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8 août 2013 | Focus 

Marchés publics et EHPAD

Le plus souvent rattachés à une collectivité territoriale (conseil général ou commune), les EHPAD, ou établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes, relèvent de la catégorie plus générale des établissements ou services sociaux et médico-sociaux, régie par les articles L. 312-1 et suivants du Code de l’action sociale et des familles (CASF).

Au 31 décembre 2011, il existait 7 752 EHPAD et 592 970 places d&#39;hébergement, selon l’enquête du ministère de la Santé. Selon cette même enquête, 95 % des maisons de retraite avaient le statut d&#39;EHPAD.

Nous étudierons d&#39;abord les différents types d’EHPAD (I), puis nous distinguerons, d&#39;une part, les EHPAD soumis au Code des marchés publics (II) et, d&#39;autre part, ceux qui sont soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 (III).

 I. Les différents types d’EHPAD  
Un EHPAD est une structure médicalisée habilitée par l&#39;État à recevoir des personnes de plus de 60 ans, en perte d&#39;autonomie, pour des séjours permanents ou spécifiques et à leur dispenser des soins (CASF, art. L. 312-1, 6°).

À cette fin, une convention tripartite est conclue entre le gestionnaire de l&#39;EHPAD, le directeur de l&#39;agence régionale de santé (ARS) et le président du conseil général (CASF, art. L. 313-12). Elle fixe, pour une durée de cinq ans, les objectifs de qualité de la prise en charge des personnes et les moyens financiers de fonctionnement de l&#39;établissement. De plus, elle répartit le coût de l’accueil de la personne âgée entre les soins (à la charge de l’Assurance maladie), la dépendance (à la charge du conseil général) et l’hébergement (à la charge de la personne).

L&#39;EHPAD peut être public, associatif ou privé à but lucratif.
 II. Les EHPAD soumis au Code des marchés publics  
Lorsque l’EHPAD est public, il peut relever du secteur sanitaire (hospitalier) ou territorial (communal, par le biais du centre communal d&#39;action sociale [CCAS], intercommunal par le biais du centre intercommunal d’action sociale [CIAS] ou départemental).

En effet, selon l&#39;article L. 315-1 du CASF, « les interventions à but social et médico-social des personnes morales de droit public sont assurées soit par des établissements publics communaux, intercommunaux, départementaux, interdépartementaux ou nationaux, soit par des services non personnalisés ». Si les EHPAD peuvent être créés et gérés directement par les CCAS, CIAS et établissements de santé, leur gestion ne peut, en application de l&#39;article L. 315-7 du CASF, être assurée directement par les collectivités et leurs groupements et doit prendre la forme d&#39;un établissement public social et médico-social.

En vertu de l’article 2 du Code des marchés publics, les EHPAD en tant qu’établissements publics locaux sont des pouvoirs adjudicateurs soumis au Code des marchés publics. À noter que dans le cas d’un EHPAD public, c’est le conseil d’administration qui est compétent en matière de marché public, sauf délégation au président pour les MAPA (CASF, art. R. 123-20 et R. 123-21).
 III. Les EHPAD soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005   
Il existe deux catégories d’EHPAD privés. Ils peuvent être privés à but non lucratif et dépendant d’une mutuelle, d’une congrégation religieuse ou d’une association dite « loi 1901 », ou commerciaux et dépendant d’un propriétaire particulier ou d’un groupe ayant ou non des actionnaires.

Alors même que les EHPAD privés à but non lucratif, aussi dits PNL (privés non lucratifs), n&#39;entrent pas dans le champ d&#39;application du Code des marchés publics, les règles de la commande publique ne leur sont toutefois pas étrangères. En effet, comme toute personne morale de droit privé poursuivant une mission d’intérêt général et financée principalement sur fonds publics, ce qui est généralement le cas des EHPAD privés à but non lucratif, ceux-ci sont soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 modifiée relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics.

Les EHPAD privés à but lucratif ne sont, quant à eux, pas réputés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 alors que, par le truchement de la convention tripartite, ils sont en grande partie financés par des fonds d&#39;origine publique (cotisations sociales, impôts). Il est vrai que les EHPAD privés à but lucratif sont par définition des sociétés commerciales, qui sont présumées ne pas poursuivre l’intérêt général, l’article L. 311-1 du Code de l’action sociale et des familles prévoit que « sont qualifiés d&#39;établissements et services sociaux et médico-sociaux privés d&#39;intérêt collectif les établissements et services privés qui [...] exercent leurs missions sociales et médico-sociales dans un cadre non lucratif et dont la gestion est désintéressée ou exercent leurs missions dans un cadre lucratif mais en ayant conclu une convention d&#39;aide sociale prévue au présent code pour une capacité autorisée déterminée par décret ». Or, les établissements et services sociaux et médico-sociaux ont, conformément à ce même article L. 311-1 du CASF, une action sociale et médico-sociale, qualifiée de mission d’intérêt général.

Les EHPAD privés à but lucratif remplissent a priori les critères cumulatifs — personnalité juridique, intérêt général et financement majoritairement public —, fixés par la jurisprudence européenne, pour être définis comme « pouvoirs adjudicateurs » et donc soumis à l&#39;ordonnance du 6 juin 2005.

Sources : 
• CASF, art.  
 L. 311-1  et  L. 312-1 et s. •  
 Les pouvoirs adjudicateurs – Fiche de la DAJ