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7 mars 2013 | Focus 

S’y entendre sur les ententes

Le 26 janvier 2011, l’Autorité de la concurrence avait rendu une décision très remarquée pour les marchés publics : quatorze entreprises de travaux publics, spécialisées dans les marchés de restauration des bâtiments historiques, avaient été condamnées conjointement à hauteur de dix millions d’euros. Cette décision a été confirmée et les sanctions aggravées par la cour d’appel de Paris le 11 octobre 2012. Alors que cet arrêt est frappé d’un pourvoi devant la Cour de cassation, l’équipe de La Lettre Légibase Marchés publics a décidé de présenter un focus en deux parties pour y voir plus clair dans le droit applicable aux ententes.
La première partie pose le cadre juridique de la répression des ententes, et la seconde partie expliquera comment détecter cette entorse à la libre concurrence.

 PARTIE 1
Le cadre juridique des ententes revient à examiner ce qu’est une entente (I) et comment elle est contrôlée par l’Autorité de la concurrence (II).
 I. L’entente, une notion communautaire reprise par le législateur national 
L’entente n’est pas une notion particulièrement récente. Sans être dénommée ainsi, elle était déjà dénoncée dans l’article 85 du Traité de Rome créant la Communauté économique européenne. Cet article interdisait aux entreprises (c&#39;est-à-dire, dans le vocable communautaire, tout acteur économique dans le champ concurrentiel) de s’accorder si cela avait « pour but ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun ». Institué en 1957, il n’a cessé d’être repris, jusqu’à devenir l’article 101 du traité communautaire actuellement en vigueur, dit « Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » (TFUE).
Le droit français s’est inspiré des règles communautaires pour définir l’entente, et la dénoncer, avec la concentration et l’abus de position dominante, comme une infraction au principe de libre concurrence.
Il est revenu au Code de commerce, et en particulier son article L. 420-1, la tâche de préciser le contenu de l’entente. Il s’agit « d’actions concertées, de conventions, d’ententes expresses ou tacites ou coalitions » qui limitent l’accès au marché, donc la fixation libre des prix, ou qui permettent à leurs membres de contrôler « la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique » ou de se « répartir les marchés ou les sources d&#39;approvisionnement ».
Les définitions communautaire et nationale coïncident, et font ressortir deux critères pour qualifier l’entente.
Il faut tout d’abord que des entreprises se soient mises d’accord, via  une organisation horizontale ou verticale.
L’entente horizontale consiste en un accord passé entre des entreprises d’un même secteur. À titre d’exemple, l’accord passé entre des entreprises de bâtiments et de travaux publics afin de se répartir des marchés publics peut être qualifié d’entente horizontale. L’entente verticale s’entend quant à elle d’un accord entre des entreprises productrices et des entreprises distributrices. Évidemment, le simple fait pour des entreprises de passer un accord entre elles n’est pas suffisant pour le qualifier d’entente. Il faut à la fois prouver qu’un accord a été passé entre les différentes entreprises composant l’entente, ce qui peut s’avérer très difficile, et établir un autre élément matériel.
L’entente, en effet, doit avoir pour objet de contrevenir à la libre concurrence, c&#39;est-à-dire, in fine, qu&#39;il doit s&#39;agir d&#39;un accord qui permet à ses membres de fixer des prix plus élevés que ceux du marché. L’analyse du juge n’est pas finaliste pour autant, mais bien matérielle : c’est à partir des faits, d’une réalité tangible, que la qualification est possible. Cette réalité est appréciée de manière particulière selon le droit communautaire. Selon une communication en date du 22 décembre 2001, si la pratique anticoncurrentielle ne concerne qu’une petite part du marché (10 % pour les accords horizontaux et 15 % pour les accords verticaux) ou qu’elle ne contrevient pas à certains critères, alors elle n’est pas réprimée. L’Autorité de la concurrence, alors dénommée Conseil de la concurrence, a adopté ce raisonnement dans une décision du 26 novembre 2003.
Dès lors, il apparaît que seules les ententes les plus graves, qui seront aussi les plus faciles à prouver, seront réprimées.
 II. L’entente, pourchassée et réprimée par l’Autorité de la concurrence sous le contrôle du juge judiciaire 
Les ententes, comme les autres pratiques anticoncurrentielles prévues aux articles 101 et suivants du TFUE, et au livre IV du Code de commerce, sont réprimées par une autorité administrative indépendante particulière : l’Autorité de la concurrence. Composée de cinq membres permanents (le président et quatre vice-présidents) et de douze membres non permanents, elle regroupe des magistrats et des personnalités reconnues pour leur compétence dans cette branche du droit (universitaires, magistrats et praticiens).
L’Autorité de la concurrence a un pouvoir d’instruction et de jugement.
Pour lancer l’instruction, il est nécessaire qu’elle soit saisie par une personne morale ou qu’elle s’autosaisisse. À travers le prisme des marchés publics, peuvent saisir l’Autorité de la concurrence les candidats évincés ou toutes les entreprises qui auraient pu candidater, de même que les pouvoirs adjudicateurs. Pour qu&#39;un pouvoir adjudicateur saisisse l&#39;autorité, il est nécessaire que son assemblée délibérante le décide, car elle est le détenteur de la capacité originale d&#39;ester en justice selon l&#39;article L. 2132-1 du Code général des collectivités territoriales. L&#39;assemblée délibérante peut cependant déléguer cette fonction au maire, qui peut à son tour la déléguer en suivant les règles rappellées dans une circulaire du 6 avril 2012 relative à la capacité à ester en justice.
Une personne qui n&#39;est pas désignée dans l&#39;article L. 462-1 du Code de commerce ne peut normalement pas saisir l&#39;Autorité de la concurrence. Pour autant, si cette personne la saisit malgré tout, et bien que constatant l&#39;irrecevabilité de la demande, l&#39;Autorité de la concurrence peut décider que les faits rapportés sont suffisamment graves pour qu&#39;elle s&#39;auto-saisisse !
Une fois l’examen des faits opéré, l’Autorité de la concurrence peut utiliser plusieurs types de décisions. Si les pratiques anticoncurrentielles sont avérées, elle peut ainsi prononcer des injonctions, infliger des sanctions pécuniaires ou même accorder sa clémence.
Le montant des sanctions financières est plafonné : il ne peut dépasser 10 % du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise reconnue coupable et trois millions d’euros s’il s’agit d’un particulier. Une fois l’entente reconnue par l’Autorité de la concurrence, il est possible de saisir le juge civil pour demander des dommages et intérêts, sur lesquels l’Autorité ne peut pas statuer. Il est fortement probable également que le juge pénal se saisisse de l’affaire. En quelque sorte, l&#39;Autorité de la concurrence ne statue que pour préserver l&#39;équilibre concurrentiel. Mais sa décision va fonder les réparations que demande la victime devant le juge civil ou pénal.
Par ailleurs, des procédures particulières existent : une fois saisie au fond, et avant de se prononcer sur le droit, l’Autorité de la concurrence peut ordonner des mesures conservatoires visant à rétablir l’équilibre concurrentiel pendant la durée de la procédure.
De plus, une entreprise qui n’est pas certaine de se comporter de manière conforme aux règles de la concurrence peut saisir l’autorité afin que celle-ci étudie son cas. Cette procédure, dite d’acceptation d’engagement, permet à l’Autorité de la concurrence de moduler fortement ses sanctions allant de la sanction pure et simple à l&#39;aménagement de l’entente, ce qui permet de faire diminuer l’atteinte à la libre concurrence.
L’Autorité de la concurrence relève de l’ordre juridictionnel judiciaire. À cet égard, la juridiction d’appel est la cour d’appel de Paris, et il est possible de former un pourvoi devant la Cour de cassation. Dans les deux cas, le délai de saisine est d’un mois à compter de la notification de la décision de la décision (pour l&#39;appel) ou de l&#39;arrêt (pour la cassation). Ce délai n’est jamais suspensif.
Ainsi, compte tenu des règles de fond comme de procédure, la répression de l’entente est toujours affaire de circonstances, de telle sorte que seules les plus importantes sont sanctionnées. Pour autant, dans la mesure où les études économiques ont montré qu’une entente conduisait à un renchérissement des prix de 20 à 30 %, il n’est pas inutile de saisir l’autorité de la concurrence en cas de doute.
Or, des indices existent pour détecter efficacement une entente.
 PARTIE 2
L’acheteur public a trop souvent comme unique souci l’aspect juridique de l’achat et sa régularité au regard du Code des marchés publics. Certes, l’acheteur ne peut faire l’impasse sur cet aspect, mais il doit aussi se soucier de l’aspect économique de l’achat, car c&#39;est l&#39;argent du contribuable qui est en jeu.
En soi, l’aspect économique de l’achat public est assuré par la mise en concurrence, via  les procédures prévues par le Code des marchés publics. Pourtant, les entreprises peuvent faire échec à la correcte mise en concurrence initiée par l’acheteur. Souvent, celui-ci ne va pas comprendre pourquoi son appel d’offres est infructueux ou pourquoi un candidat se désiste en cours de procédure. Ces comportements peuvent correspondre à des pratiques concertées que nous allons décrire en abordant les différentes formes d’ententes que l’on peut rencontrer (I). Nous expliquerons ensuite comment les repérer (II) et comment se prémunir contre ces pratiques anticoncurrentielles qui ont pour conséquence un renchérissement du coût des achats pour la collectivité (III).
 I. Les différentes formes de soumissions concertées 
L’entente peut avoir pour but d’éliminer un concurrent, mais le plus souvent il s’agit de s’assurer de l&#39;attribution de marchés, si possible en augmentant les prix et donc les profits. L’OCDE, dans ses lignes directrices pour lutter contre les soumissions concertées dans les marchés publics, met en avant quatre formes d’ententes, qui peuvent se combiner :
• l’offre de couverture, technique la plus courante, qui consiste, dans le cadre d’une entente, à demander aux autres candidats de proposer des offres supérieures à celle pré-désignée comme devant remporter le marché, ou des offres exorbitantes (c&#39;est-à-dire inacceptables en termes financiers) voire irrégulières ; 
• la suppression d’offres, qui consiste, pour un candidat, dans le retrait de son offre en cours de procédure de passation, afin de forcer le choix du pouvoir adjudicateur ; 
• la rotation des offres, qui permet aux entreprises complices de remporter chacune à tour de rôle le marché ; 
• la répartition des marchés, qui a pour objet une répartition des marchés entre entreprises complices selon les pouvoirs adjudicateurs ou même selon des zones géographiques. 
Attention, néanmoins, à ne pas procéder à des qualifications trop hâtives. L’offre de couverture peut n’être qu’une offre « carte de visite » permettant à une entreprise de se faire connaître d’un acheteur. Ce type d’offre n’est pas illégal en soi. Il le devient, en revanche, si les autres concurrents sont préalablement informés du caractère purement formel de cette offre. De même, le désistement d’un candidat n’est pas en soi illégal, il ne l’est que dans la mesure où les autres candidats étaient au courant.
De façon générale, ces collusions entre entreprises sont plus tentantes pour un secteur économique par nature peu concurrentiel où peu d’acteurs sont présents ou pour des marchés couvrant les besoins récurrents du pouvoir adjudicateur.
 II. Repérer les ententes par la méthode du faisceau d’indices 
Les preuves, en matière de marchés publics comme en droit pénal, sont libres. Aussi, à défaut de pouvoir produire des preuves factuelles directes, il est possible de mettre en évidence un « ensemble de présomptions graves, précises et concordantes même si pris isolément, elles n’auraient pas un caractère suffisamment probant » (Cons. conc., 7 novembre 2007, n° 07-D-36, confirmée par CA Paris, 11 octobre 2012 : « La preuve d’une pratique anticoncurrentielle peut résulter soit de preuves matérielles se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants constitués par le rapprochement de divers éléments recueillis au cours de l’instruction ») .
Les indices n’ont pas tous la même force. Ainsi, le fait que les titulaires de marchés soient toujours les mêmes ou le faible nombre d’offres lors d’une consultation peut simplement mettre en évidence un secteur défavorable à la concurrence. Pourtant, ces indices peuvent être confortés par ceux résultant de l’analyse des prix résultant des offres des candidats suspectés, comme des erreurs identiques ou des similitudes de prix sur tel ou tel poste. C’est pourquoi Catherine Bergeal, directrice des Affaires juridiques de Bercy, à l’occasion d’un colloque organisé par le Conseil d’État et intitulé « Pouvoirs publics et concurrence », conseillait aux acheteurs publics « d’examiner le mieux possible les dossiers, de pister les copier-coller, de repérer des erreurs de calcul qui reviendraient dans deux dossiers » (« Que faire lorsqu’on suspecte une entente entre candidats ? La réponse de Catherine Bergeal », Localtis ). Le mieux étant bien sûr un indice matériel, telle une note manuscrite ou tout autre document prouvant l&#39;existence d’une concertation préalable anticoncurrentielle des entreprises. Si ce type d’indice est plus à la portée des services d’enquête des autorités de la concurrence que de ceux du pouvoir adjudicateur, celui-ci pourra relever les comportements suspects d’entreprises. Dans ses lignes directrices, l’OCDE trouve suspect :
• une entreprise qui demande un dossier de soumission pour elle-même et pour un concurrent ; 
• une entreprise qui transmet à la fois son offre et son dossier et ceux d’un concurrent ; 
• une entreprise qui soumissionne alors qu’elle est incapable d’exécuter correctement le contrat ; 
• une entreprise qui soumet plusieurs offres à l’ouverture de l’appel à la concurrence et choisit celle qu’elle soumet après avoir déterminé (ou essayé de déterminer) quels sont les autres soumissionnaires ; 
• plusieurs soumissionnaires qui demandent les mêmes renseignements à l’organisme qui passe le marché ou présentent des demandes ou des documents similaires ; 
• l’attributaire du marché qui sous-traite de façon récurrente aux entreprises dont l’offre n’a pas été retenue. 
Peuvent également être considérées comme suspectes certaines déclarations des entrepreneurs, comme celle montrant que le soumissionnaire a connaissance à l’avance, par des voies non publiques, de certains détails concernant les prix ou les offres de concurrents, ou celle selon laquelle le soumissionnaire sait si une entreprise remportera ou ne remportera pas un marché dont les résultats n’ont pas encore été rendus publics.
 II. Prévenir les ententes 
La prévention des ententes commence par un cahier des charges et des conditions de soumission établis par l’acheteur public qui favorisent la concurrence. Cela nécessite de ne pas exiger des soumissionnaires de trop lourdes garanties financières et d’alléger autant que possible les contraintes pouvant freiner les candidatures des PME. Mieux encore, le pouvoir adjudicateur évitera de créer lui-même des situations favorisant les ententes, comme des visites groupées de site, et exigera l’anonymat pour la soumission des offres. Le tout récent Guide sur le prix dans les marchés publics préconise même : « Les acheteurs pourront mettre en place pour leurs marchés récurrents des systèmes de veille afin d’observer, sur la durée, les pratiques commerciales des candidats durant les procédures et de détecter les anomalies » (Guide sur le prix dans les marchés publics , p. 82).
Alerté par des offres, des comportements ou des déclarations suspectes, le pouvoir adjudicateur pense souvent qu’il ne peut rien et ne fait que subir les événements. Au contraire, il peut saisir l’autorité de la concurrence, soit pour lui demander un conseil, soit pour déposer une plainte. Cependant, tant que la preuve de la pratique anticoncurrentielle n’est pas apportée, les candidats bénéficient d’une présomption de comportement licite. Aussi, sauf quelques cas où la pratique anticoncurrentielle serait patente dès le stade de la remise des offres, le pouvoir adjudicateur devra attendre la décision de l’autorité de la concurrence, qui pourra sanctionner l’atteinte au libre jeu de la concurrence. La directrice des Affaires juridiques de Bercy conseille, si l’on soupçonne une entente avant la signature du marché, de déclarer sans suite la procédure. Car « une fois le marché signé, tout est plus compliqué. On peut certes demander au juge de reconnaître qu’il y a eu dol et déclarer le contrat nul », mais cela est long et coûteux. De plus, le pouvoir adjudicateur qui souhaite se faire indemniser devra apporter la preuve d’un préjudice et en chiffrer le montant.
La déclaration sans suite reste donc la solution la plus efficace. La suspicion d&#39;une entente apparaît clairement dans la doctrine du ministère de l&#39;Économie comme l&#39;un des motifs légitimes de déclaration sans suite. À l’occasion d’une question parlementaire sur les motifs d’intérêt général pouvant justifier une déclaration sans suite, le ministère a précisé que « le choix d&#39;interrompre la procédure pour motif d&#39;intérêt général peut aussi être justifié par l&#39;insuffisance de concurrence, qu&#39;elle ait été provoquée ou non par une entente entre les entreprises et alors même qu&#39;une ou plusieurs offres sont acceptables ».

Sources : 
•  
 Traité sur le fonctionnement de l&#39;Union européenne (TFUE) – version consolidée • C. com., art.  
 420-1 et s. • C. com., art.  
 462-1 et s. • CGCT, art.  
 L. 2132-1 •  
 Circulaire du 6 avril 2012 relative à la capacité à ester en justice •  
 Communication de la Commission du 22 décembre 2011 concernant les accords d&#39;importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l&#39;article 81, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté européenne (de minimis ) •  
 Cons. conc., 26 novembre 2003, n° 03-D-53 •  
 Cons. conc., 7 novembre 2007, n° 07-D-36 •  
 CA Paris, 11 octobre 2012, Société Entreprise H. Chevalier Nord  •  
 Recommandation du Conseil de l’OCDE n° C(2012)115 du 17 juillet 2012 sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics •  
 Question écrite n° 3068 (Assemblée nationale) – Réponse publiée le 30 octobre 2012 •  
 Guide sur le prix dans les marchés publics – Mars 2013 •  
 « Que faire lorsqu’on suspecte une entente entre candidats ? La réponse de Catherine Bergeal », Localtis