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21 avril 2011 | Focus 

La maîtrise d’ouvrage partagée

Maîtrise d’ouvrage partagée, maîtrise d’ouvrage unique, co-maîtrise d’ouvrage, transfert de maîtrise d’ouvrage, autant d’appellations qui n&#39;existent pas en droit. La pratique qualifie ainsi les opérations ou plusieurs maîtres de l&#39;ouvrage veulent ou plutôt doivent travailler en commun. Il n’est pas rare, avec la multiplicité et la complexité de notre mille feuille administratif, qu’un même ouvrage relève de plusieurs co-maîtres d’ouvrage. Tel peut par exemple être le cas pour la réfection d’une intersection entre une route nationale, une route départementale et une route communale. Sont alors envisageables deux procédés qui, sans se confondre, permettent de répondre à la situation : la convention de co-maîtrise d’ouvrage (partie 1) et le groupement de commandes (partie 2).

 Partie 1
 I. La convention de co-maîtrise d’ouvrage : une maîtrise d’ouvrage unique 
La convention de maîtrise d&#39;ouvrage unique est une solution peu connue et pourtant d&#39;une grande simplicité. Dispositif intégré dans la loi MOP (1.1), il permet de réaliser un transfert temporaire de la maîtrise d&#39;ouvrage (1.2).
1.1. Un dispositif propre à la loi MOP  
C’est l’ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004 qui institue la co-maîtrise d’ouvrage en modifiant la loi MOP. Elle introduit l’article 2-II : « Lorsque la réalisation, la réutilisation ou la réhabilitation d&#39;un ouvrage ou d&#39;un ensemble d&#39;ouvrages relèvent simultanément de la compétence de plusieurs maîtres d&#39;ouvrage, ces derniers peuvent désigner, par convention, celui d&#39;entre eux qui assurera la maîtrise d&#39;ouvrage de l&#39;opération. Cette convention précise les conditions d&#39;organisation de la maîtrise d&#39;ouvrage exercée et en fixe le terme ».
La première condition à satisfaire pour pouvoir utiliser le dispositif de la convention de maîtrise d’ouvrage unique est une condition de simultanéité. Celle-ci, selon le ministère de l&#39;Économie et des Finances, est remplie dans des cas bien précis : « Dans le cas d&#39;un ouvrage unique, la situation de co-maîtrise d&#39;ouvrage est déduite de la copropriété de l&#39;ouvrage. Lorsque l&#39;opération débouche sur la réalisation de plusieurs ouvrages, les collectivités concernées doivent clairement manifester leur volonté de réaliser une opération unique. L&#39;unicité du projet architectural, la complémentarité des ouvrages, l&#39;existence de parties communes et la répartition de la jouissance des biens seront autant d&#39;indices de l&#39;existence d&#39;un projet commun » (Question écrite n° 91141).
Il s’agit, pour une opération donnée, d’un transfert temporaire de la maîtrise d’ouvrage pendant une durée déterminée et dans des conditions fixées par convention. Le bénéficiaire du transfert exerce la fonction de maître d’ouvrage pour l’ensemble de l’opération concernée. Il en assume toutes les attributions et responsabilités et il applique ses propres règles pour la passation des marchés (computation des seuils, jury …). Le  ministère de l&#39;Économie et des Finances a répondu à une question écrite en date du 21 avril 2005 à ce sujet en indiquant que « seul celui-ci [le bénéficiaire du transfert] est compétent pour mener l&#39;ensemble des procédures nécessaires à la réalisation de l&#39;opération, sous réserve des éventuelles limitations contenues dans la convention » (Question n° 17255).
1.2. Nature du transfert  de la maîtrise d’ouvrage 
Comme pour la délégation de maîtrise d’ouvrage, la convention de co-maîtrise d&#39;ouvrage repose sur un mandat. Cependant, dans ce cas, le mandataire est lui-même un maître d’ouvrage. Il assure donc le rôle du maître d&#39;ouvrage pour son compte et pour le compte d&#39;un autre maître d&#39;ouvrage. La quasi-totalité des attributions de maîtrise d’ouvrage peuvent être déléguées par la convention de maîtrise d’ouvrage unique. Celle-ci  fixe la clef de répartition du financement de l’ouvrage. Néanmoins, le principe même de réalisation de l’opération ainsi que l’accord sur leur quote-part respective de l’enveloppe financière prévisionnelle restent par définition l’apanage de chacun des co-maîtres d’ouvrage.
Pour le reste, la convention de maîtrise d’ouvrage unique est suffisante puisqu’elle s’apparente à une commande unique pour le compte de plusieurs personnes publiques. La passation et la gestion des contrats, nécessaires à la réalisation de l’opération, seront assurées par le maître d’ouvrage unique sans qu’il soit utile d’avoir recours au groupement de commandes de l’article 8 du Code des marchés publics (CMP).
 Partie 2
Après avoir étudié la convention de co-maîtrise d&#39;ouvrage comme procédé permettant à plusieurs maîtres d&#39;ouvrage d&#39;œuvrer ensemble, il convient maintenant de se concentrer sur la seconde technique envisageable : le groupement de commande.

 II. Le groupement de commandes : une coordination des co-maîtres d’ouvrage 
Le groupement de commandes, au départ réservé aux achats mutualisés de fournitures, est devenu un véritable outil d’organisation et de coordination de la maîtrise d’ouvrage dans les opérations de construction relevant de plusieurs maîtres d&#39;ouvrage.  Dans ce cadre, la convention constitutive de groupement devient le support d’un véritable mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée (2.1), instrument juridique dont les limites deviennent celles de la coordination de co-maîtrise d’ouvrage visée par l&#39;instauration d’un groupement de commandes (2.2).

2.1. La convention constitutive de groupement comme mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée 

Lorsque plusieurs maîtres d&#39;ouvrage souhaitent se regrouper pour coordonner leurs achats sans opérer pour autant un transfert de maîtrise d&#39;ouvrage au profit de l&#39;un deux, ils peuvent constituer un groupement de commandes. À cet égard, le Code des marchés publics prévoit plusieurs degrés de participation des membres d&#39;un groupement, pouvant aller jusqu&#39;à la signature et l&#39;exécution d&#39;un marché par le coordonnateur du groupement au nom de l&#39;ensemble du groupement. Lorsque le marché à conclure entre dans le champ d&#39;application de la loi MOP et que le coordonnateur  signe et notifie le marché, au nom des membres du groupement  (art. 8-VII, 1° du CMP) ou de plus, qu’il en assure l&#39;exécution (art. 8-VII, 2° du CMP) ; la convention constitutive de groupement devra inclure ou se doubler d’une délégation ou mandat de maîtrise d’ouvrage. Ce mandat devra respecter les articles 3 et 5 de la loi du 12 juillet 1985 dans l’organisation de la coordination des prérogatives de maîtrise d’ouvrage. Il sera donc plus limité en termes de délégation d’attributions que dans le cas du transfert de maîtrise d’ouvrage prévu par l’article 2-II de la loi MOP.

2.2 Les limites à l’utilisation du groupement de commandes comme instrument de co-maîtrise d’ouvrage 

Sans interdire l’utilisation du groupement de commandes comme instrument de coordination des maîtrises d’ouvrage, le ministère de l&#39;Économie et des Finances le déconseille pour les grosses opérations de construction.

En réponse à la question écrite n° 95922, le ministère de l&#39; Économie indiquait le 23 mars 2011 que : « La convention constitutive du groupement doit alors comporter toutes les stipulations obligatoires du contrat de mandat telles qu&#39;imposées par l&#39;article 5 de la loi MOP. Cependant, le recours au groupement de commandes n&#39;est pas adapté aux opérations de construction, car le choix des constructeurs doit être approuvé par chaque membre du groupement en sa qualité de maître de l&#39;ouvrage (art. 5 de la loi précitée). Pour ces opérations, le recours à la co-maîtrise d&#39;ouvrage prévue au II de l&#39;article 2 de la loi du 12 juillet 1985 mentionnée ci-dessus constitue un dispositif plus approprié. » Le groupement de commandes dans ce contexte se voit limité dans sa capacité à coordonner la co-maîtrise d’ouvrage.

En effet, l&#39;article 3 de la loi MOP dispose que peuvent être délégués au mandataire la « préparation du choix du maître d&#39;œuvre, [la] signature du contrat de maîtrise d&#39;œuvre, après approbation du choix du maître d&#39;oeuvre par le maître de l&#39;ouvrage, et [la] gestion du contrat de maîtrise d&#39;oeuvre » (art. 3, al. 2), ainsi que la « préparation du choix de l&#39;entrepreneur, [la] signature du contrat de travaux, après approbation du choix de l&#39;entrepreneur par le maître de l&#39;ouvrage, et [la] gestion du contrat de travaux ». Cela signifie que le choix du maître d&#39;œuvre doit être entériné par l&#39;assemblée délibérative des personnes publiques (si nous sommes en présence de deux collectivités locales) et que celui des entreprises de travaux ne peut pas être effectué par la commission d&#39;appel d&#39;offres du coordonnateur, comme le permet l&#39;article 8 du CMP, mais par la commission d&#39;appel d&#39;offres commune prévue par ce même article 8-III (en cas de participation d&#39;une collectivité territoriale ou d&#39;un établissement public local autre qu’un établissement public social ou médico-social).

Sources : 
• CMP, art. 8 
•  
 Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée •  
 Question n° 95922 (Assembéle nationale) – Réponse publiée le 22 mars 2011 •  
 Question écrite n° 91141 (Assemblée nationale) – Réponse publiée le 29 mars 2011 •  
 Question écrite n° 17255 (Sénat) – Réponse publiée le 14 juillet 2005