Légibase Collectivités - Commande publique 
23 octobre 2017 | Focus 

La nébuleuse des plis hors délai dans le système de la commande publique

En vertu des principes fondamentaux de la commande publique, le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer le marché qu’à un soumissionnaire ayant présenté son offre avant l’expiration de la date limite de dépôt des offres, fixée dans les documents de la consultation et rappelé dans l’avis d’appel public à concurrence. Force est de constaté que l’acheteur public est souvent confronté, tant aux aléas du système de transport et de distribution postal, qu’au manque de diligence des entreprises. En pratique se pose donc la question du statut de ces plis hors délai comparativement aux autres offres, de leur traitement dans le cadre de la procédure en cours et enfin, de leur impact en termes de contentieux.  

 I. Le statut des plis hors délai 
La fiche de la Direction des Affaires juridiques de Bercy (ci-après la DAJ) sur l’examen des candidatures (mise à jour le 9 décembre 2016) rappelle les exigences règlementaires en matière de pli arrivé hors délai :
• l’article 43-IV du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (ci-après « le décret ») précise que « les candidatures et les offres reçues hors délai sont éliminées » ; 
• l’article 59-I du décret dispose qu’est irrégulière l’offre « qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation », or le point IV de l’article 43 dudit décret précise que les candidatures et les offres tardives sont éliminées et ne les qualifie pas d’offre irrégulière. En effet, le principe d’égalité de traitement des candidats s’oppose, en toute hypothèse, à la régularisation d’une candidature ou d’une offre tardive. 
Conséquence pratique : Les plis arrivés hors délai sont donc bien à distinguer des candidatures et des offres remises dans les délais mais écartées par le pouvoir adjudicateur après leur analyse.
Ce que confirme d’ailleurs le décret dans son article 99 relatif à l’information des candidats et des soumissionnaires puisqu’il emploie, pour les plis arrivés dans les délais, le terme de « rejet » et non pas celui « d’élimination » : « […] l&#39;acheteur, dès qu&#39;il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné lerejet de sa candidature ou de son offre ».
Si les verbes « éliminer » et « rejeter » sont des synonymes pour tout à chacun, leur essence propre a donc permis au législateur de qualifier le statut des plis arrivés hors délai et de les distinguer des plis arrivés dans les délais. Il s’agit ensuite de savoir si cette dichotomie permet à l’acheteur public de traiter différemment les plis hors délai.
 II. Le traitement des plis hors délai 
Le décret, dans son article 99 relatif à l’information des candidats et des soumissionnaires, pose le principe suivant : « […] l&#39;acheteur, dès qu&#39;il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre. »
La Cour administrative d’appel de Nancy a confirmé cette position à l’égard des MAPA (marchés à procédure adaptée), dans un arrêt du 18 novembre 2013 (CAA Nancy, 18 nov. 2013, n° 12NC01181) : « […] qu&#39;il incombe notamment à la personne responsable du marché d&#39;informer les candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre et de respecter un délai raisonnable avant de signer le marché afin de permettre aux intéressés, éventuellement, de contester le rejet qui leur est opposé ; »
En se basant sur la démonstration faite au point n° 1, cette exigence ne concerne donc que les plis « rejetés », excluant ainsi par principe les plis hors délai, qui sont « éliminés » par le pouvoir adjudicateur.
Pour autant la DAJ est venue éclairer le silence laissé par les textes sur ce point et précise, dans sa note explicative sur le registre des dépôts (Formulaire OUV1), que « les plis arrivant après le jour ou l’heure limite fixé pour la réception des plis sont enregistrés. Les plis transmis sur support papier sont renvoyés sans être ouverts aux candidats, aussitôt après la réunion d’admission des plis. Ils sont conservés en temps qu’archives dans le cas où l’enveloppe extérieure ne permet pas d’identifier l’expéditeur. Les plis transmis par voie électronique ou sur support physique électronique sont détruits ou effacés après épuisement des délais de recours. »
Conséquence pratique :  Lorsque la consultation est terminée et pas avant, l’acheteur public est tenu d’informer les opérateurs économiques de l’élimination de leur candidature/offre. Si le Code des marchés publics de 2001 prévoyait que « les enveloppes contenant les offres des candidats éliminés leur sont rendues sans avoir été ouvertes », cela n’est plus le cas sous l’empire du décret. L’offre hors délai peut donc être, au choix et en fonction de ce qui est prévu dans le règlement de la consultation, retournée ou conservée.
Qu’en est-il cependant de la forme que doit revêtir cette information ? Les textes sont aussi silencieux sur ce point et la jurisprudence n’a pas encore statué. Il n’existe donc pas une spécificité d’information propre aux plis arrivés hors délai.  
Pour autant, une bonne pratique voudrait que l’on informe les opérateurs économiques de l’élimination de leur candidature/offre sur le fondement du dépassement de la DLRO (date limite de réception des offres), par le biais d’un courrier, au plus tôt dès qu’on en a connaissance après la fin de la consultation et au plus tard, en même temps que l’envoi des lettres de rejet/attribution, sur le fondement des dispositions prévues à l’article 99 du décret.
Rappelons en effet que, comme le précise la DAJ dans sa fiche sur l’information des candidats évincés (mise à jour le 3 février 2015), « l’information des candidats non retenus à l’issue d’une procédure de marché public constitue une formalité essentielle d’achèvement de la procédure, tant en vertu du principe de transparence rappelé à l’article 1er du code des marchés publics, qu’au regard de ses effets sur les voies de recours ouvertes à ses destinataires contre la procédure ou contre le contrat lui-même. »
 III. Les voies de recours pour les candidats dont les plis sont arrivés hors délai 
Compte-tenu du statut particulier des plis arrivés hors délai, les opérateurs économiques éliminés sur ce fondement n’ont pas la possibilité de bénéficier de l’opportunité de tous les recours ouverts contre les contrats publics. 
<ol style="list-style-type:lower-alpha;">• Le référé précontractuel 
En vertu de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, le juge du référé précontractuel ne peut être utilement saisi que par ceux qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésés par le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Il permet aux candidats constatant un manquement à ces règles d’obtenir du juge du référé qu’il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du contrat.
Le Tribunal administratif de Lyon (TA Lyon, ord., 19 oct. 2007, n° 07-06192, Société Sepur ) est venu préciser « qu&#39;un opérateur économique qui, du fait de circonstances qui lui sont exclusivement imputables, et pour lesquelles il est constant que le comportement du pouvoir adjudicateur n&#39;a exercé aucune influence dans le déroulement chronologique de la phase préparatoire de son dossier, a déposé un pli après l&#39;expiration du délai dont il a eu parfaitement connaissance pour soumissionner, ne peut être regardé comme une entreprise candidate à l’attribution du marché au sens de l&#39;article L. 551-1 du Code de justice administrative ; que, par suite, il ne peut revendiquer le bénéfice d&#39;un intérêt lui donnant qualité à agir devant le juge des référés contractuels et n&#39;est pas recevable, dès lors, à invoquer devant ce juge des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché en cause ». Le tribunal souligne enfin que « la finalité essentielle de cette procédure n&#39;est pas de repêcher les opérateurs économiques qui, du fait exclusif de leurs carences, se sont eux-mêmes placés dans une situation leur interdisant de soumissionner. »
L’indication du délai de « standstill » dans la lettre envoyée aux candidats dont le pli est arrivé hors délai est donc inutile. 
<ol style="list-style-type:lower-alpha;">2. Le référé contractuelLa fiche de la DAJ relative aux recours contentieux liés à la passation des contrats de la commande publique précise que le champ d’application matérielle du référé contractuel est celui du référé précontractuel. Les personnes habilitées à former un référé contractuel sont les mêmes que celles admises à former un référé précontractuel, c’est-à-dire « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. »
Il est donc loisible d’en déduire que les opérateurs économiques dont les plis sont arrivés hors délai ne sont pas concernés par cette voie de recours et que l’indication de cette voie de recours et de ses délais dans la lettre envoyée aux candidats dont le pli est arrivé hors délai est donc inutile. 
<ol style="list-style-type:lower-alpha;">3. Le recours en pleine juridiction en contestation de la validité du contratLe Conseil d’État dans son, maintenant fameux arrêt Tarn et Garonne du 4 avril 2014 (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne ), est venu ouvrir le recours direct contre le contrat à tous les tiers susceptibles d’être lésés, dans leurs intérêts, par sa passation ou ses clauses en précisant que « tout tiers à un contrat administratif susceptible d&#39;être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ».
La DAJ précise quant à elle, dans sa fiche relative aux recours contentieux liés à la passation des contrats de la commande publique, que la qualité de concurrent évincé est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable. Au regard de la large définition donnée à la notion de « concurrent évincé », il est possible d’en déduire que l’opérateur économique ayant remis un pli hors délai puisse rentrer dans cette catégorie.
L’indication des voies et délais de recours dans la lettre de notification envoyée aux candidats dont les plis sont arrivés hors délai est donc sans incidence sur la recevabilité de ce recours dans la mesure où seul l’avis d’attribution permet de faire courir le délai de deux mois au cours duquel il est possible de contester la validité du contrat devant le juge administratif.
<ol style="list-style-type:lower-alpha;">4. Le recours pour excès de pouvoirToujours selon la DAJ, dans sa fiche relative aux recours contentieux liés à la passation des contrats de la commande publique, le recours pour excès de pouvoir n’a pas pour objet la contestation du contrat lui-même. Le régime contentieux obéit aux règles classiques de recevabilité des recours pour excès de pouvoir. Le délai de recours est de deux mois à compter de la notification ou de la publication de la décision attaquée.
Le délai commence donc à courir à compter de la publication de l’avis d’attribution. L’indication de cette voie de recours et de ses délais dans la lettre envoyée aux candidats dont le pli est arrivé hors délai est donc inutile.
Si les plis hors délai sont à traiter différemment des plis arrivés dans les délais, leur prise en charge effective par l’acheteur public est pour autant essentielle, dans le respect des grands principes de la commande publique que sont, la liberté d&#39;accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Rappelons en effet qu’il appartient à la personne publique d’assurer la traçabilité des opérations, d’où l’intérêt, pour le pouvoir adjudicateur, de délivrer, en cas de remise en main propre, un récépissé en bonne et due forme permettant un horodatage non sérieusement contestable. En effet, dans le cas d’une réception d’une candidature ou d’une offre par coursier ou par transporteur, la signature sur le document de livraison n’a aucune valeur juridique. La dématérialisation totale des marchés publics devrait a priori faciliter et apaiser les relations entre acheteur public et soumissionnaire dont le pli est arrivé hors délai.  
Sources : 
•  
 Examen des candidatures  – Fiche de la DAJ du 9 décembre 2016•  
 Information des candidats évincés  – Fiche de la DAJ du 3 février 2015•  
 Les recours contentieux  – Fiche de la DAJ du 15 janvier 2015•  
 Notice explicative de la DAJ sur le registre des dépôts (Formulaire OUV1) • D. n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, art.  
 43-IV ,  59-I  et  99 •  
 Code des marchés publics de 2001 • Code de justice administrative, art.  
 L. 551-1 •  
 CE, ass., 4 avril 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne  •  
 CAA Nancy, 18 novembre 2013, n° 12NC01181 • TA Lyon, ord., 19 octobre 2007, n° 07-06192, Société Sepur