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12 avril 2018 | Focus 

Spécial théâtre spatial : à quel stade de la procédure faut-il demander l'autorisation d'exercer ? 

Par une décision Société Endel  en date du 5 février 2018, le Conseil d’État souligne que, pour les marchés non soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, aucun principe n&#39;autorise un acheteur public à exiger des entreprises soumissionnaires qu&#39;elles attestent dès le stade de la candidature qu&#39;elles possèdent les autorisations requises pour exercer leur activité ou qu&#39;elles aient reçu récépissé d&#39;une demande d&#39;autorisation ; et ce quand bien même l&#39;exécution du marché public supposerait l&#39;obtention desdites autorisations.

RETOUR SUR LE CONTEXTE 
En l’espèce, la genèse de cette décision se trouve dans le lancement d’une procédure de mise en concurrence par le Centre national d’études spatial (CNES), établissement public industriel et commercial de l’État, en vue de la maintenance des installations du Centre spatial guyanais sur le fondement de l’article  14 13° b)  de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui prévoit que les contrats passés en application de cet article sont exclus du champ d’application de ladite ordonnance . La société Endel, prestataire sortant et candidat évincé de l’attribution du lot n° 6 « Transport », a contesté cette procédure devant le juge administratif des référés précontractuels de Guyane. Ce dernier ayant annulé la procédure de passation, le CNES et la société attributaire ont formé un pourvoi en cassation à l’occasion duquel le Conseil d’État a pu, en annulant les ordonnances de référés du tribunal, préciser sa jurisprudence sur le point précédemment évoqué.
AUTORISATION d’EXERCER 
Pour mémoire, l&#39;exercice de la profession de transporteur routier de marchandises, objet du lot « Transport », est subordonné notamment à « l&#39;inscription à un registre tenu par les autorités de l&#39;État »  en application de l&#39;article L. 3211-1 du Code des transports et du décret du 30 août 1999 relatif aux transports routiers de marchandises.
Selon le Conseil d’État, le tribunal administratif s’est fourvoyé en « estimant, d&#39;une part, que les entreprises membres d&#39;un groupement doivent toutes remplir l&#39;ensemble des conditions requises pour participer à la procédure et, d&#39;autre part, que les offres des groupements attributaires des lots n° 6 et n° 7 étaient inacceptables au motif que l&#39;une des sociétés membres du groupement n&#39;était pas inscrite au registre des transporteurs routiers ». 
En effet, « aucun principe n&#39;autorise l&#39;acheteur public, quand bien même l&#39;exécution d&#39;un marché public supposerait l&#39;obtention d&#39;autorisations sur le fondement du Code des transports, à exiger des entreprises concernées qu&#39;elles attestent dès le stade de la candidature qu&#39;elles possèdent les autorisations requises ou qu&#39;elles aient reçu récépissé d&#39;une demande d&#39;autorisation » affirme le Conseil d’État, se prévalant ici directement de sa décision Département de l’Orne (CE, 21 nov. 2007, n° 291411).
Dès lors, en l’espèce, la société Endel n&#39;est pas fondée à soutenir que le CNES aurait commis une irrégularité en attribuant le marché à un groupement soumissionnaire au motif qu&#39;un de ses membres n&#39;aurait pas justifié des capacités requises à défaut d&#39;être inscrit au registre des transporteurs routiers au moment de sa candidature.
SOLUTION DIFFÉRENTE POUR LES MARCHÉS SOUMIS À L’ORDONNANCE 
Toutefois, il est important de souligner que cette solution ne peut s’appliquer qu’aux marchés non soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015 susmentionnée. 
En effet, pour les marchés de services soumis à cette ordonnance, l’arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics pris en application des articles  51  de l’ordonnance susmentionnée et  50  du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics précise en son article premier que : « pour les marchés publics de services, lorsque les opérateurs économiques ont besoin d&#39;une autorisation spécifique ou doivent être membres d&#39;une organisation spécifique pour pouvoir fournir, dans leur pays d&#39;origine, le service concerné, l&#39;acheteur peut leur demander de prouver qu&#39;ils possèdent cette autorisation ou qu&#39;ils appartiennent à cette organisation ».
Ainsi, pour les marchés de services soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015, l’acheteur a la possibilité, et non l’obligation,  de demander que les entreprises soumissionnaires soient inscrites sur un registre professionnel (art.  44.II  du décret susmentionné) et fournissent la preuve qu’elles ont obtenu l’autorisation administrative nécessaire à l’exécution du marché public (art.  50  précité).
Le refus du Conseil d’État de sanctionner l’absence de preuve de l’obtention de cette autorisation pour les marchés non soumis à l’ordonnance se comprend aisément dès lors que l’on constate que :
• les marchés en cause en l’espèce ne sont pas soumis aux nouveaux textes permettant à l’acheteur de demander une telle autorisation ; 
• même au sein des nouveaux textes, c’est une possibilité ouverte à l’acheteur et non une obligation ; qu’ainsi, a fortiori, en l’absence de texte obligeant l’acheteur ou même ouvrant cette possibilité pour les marchés non soumis à l’ordonnance, il ne peut être question de considérer une offre inacceptable pour une telle raison. 
Pour faire un parallèle, actuellement et sur ce point de droit, la situation textuelle des marchés non soumis à l’ordonnance de 2015 susmentionnée est semblable à celle des marchés publics soumis au feu Code des marchés publics, aucun texte n’obligeant ni n’autorisant l’acheteur à demander la production d’une telle autorisation administrative.
Il va donc de soi que la jurisprudence Département de l’Orne  du Conseil d’État de 2007 qui affirmait la même solution pour l’ensemble des marchés publics en 2007 soit maintenue pour les marchés non soumis à l’ordonnance de 2015 au regard de la similarité des contextes juridiques règlementant ce point de droit : « ces dispositions n&#39;autorisent pas l&#39;acheteur public, quand bien même l&#39;exécution du marché suppose comme en l&#39;espèce l&#39;obtention d&#39;autorisations sur le fondement des dispositions des articles L. 511-1 et suivants du Code de l&#39;environnement, relatifs aux installations qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients, à exiger des entreprises concernées qu&#39;elles attestent dès le stade de la candidature qu&#39;elles possèdent les autorisations requises ou qu&#39;elles ont reçu récépissé d&#39;une demande ».
PORTÉE PRATIQUE 
Il convient donc de garder en mémoire que :
• pour les marchés non soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015, à l’instar de la situation juridique prévalant sous l’empire du Code des marchés publics par l’entremise de la solution Département de l’Orne  de 2007, il n’est pas possible de demander à une entreprise soumissionnaire de rapporter la preuve de l’obtention d’une autorisation nécessaire à l’exécution du marché public auquel elle concourt. 
• pour les marchés soumis à l’ordonnance susmentionnée, les acheteurs publics ont la possibilité, et non l’obligation, de demander que d&#39;une part les entreprises soient inscrites sur un registre professionnel (art.  
 44.II  du décret susmentionné) ; et d&#39;autre part fournissent la preuve qu’elles ont obtenu l’autorisation administrative nécessaire à l’exécution du marché public (art.  50  précité).Sources : 
•  
 CE, 5 février 2018, n° 414846, Société Endel   •  
 CE, 21 novembre 2007, n° 291411, Département de l’Orne  •  
 Arr. du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats