Définir un critère de façon détaillée équivaut à faire usage de sous-critères

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Les caractéristiques d'un critère de notation d'une offre, si elles sont énumérées, sont considérées comme des sous-critères. Le pouvoir adjudicateur a alors pour obligation de porter à la connaissance des candidats la hiérarchisation ou la pondération de ces sous-critères, et ce, même si le terme « sous-critère » n'est pas utilisé dans les documents du marché. Cette décision de la cour administrative d'appel de Nantes, en date du 20 juillet 2012, si elle est confirmée par le Conseil d’État, pourrait avoir un impact sur la rédaction des marchés.

La Cour administrative d'appel s'est penchée sur la requête d'une société évincée d'un marché à bons de commande, passé par la communauté d'agglomération Bourges Plus, pour la location d'engins de chantier avec conducteurs pour les activités du service archéologie. Cette société estimait que les documents de la consultation étaient insuffisamment précis pour lui permettre de concevoir son offre.

Dans son appel d'offres, la communauté d'agglomération a fait état de trois critères de notation pondérés : la valeur technique de l'offre au vu du mémoire technique (50 % de la note), le prix des prestations (30 %) et les délais de mise à disposition des engins et des conducteurs (20 %). Le pouvoir adjudicateur précise ensuite que la valeur technique de l'offre – le premier critère de notation employé – sera évaluée « au vu du mémoire technique comportant au minimum : le descriptif détaillé des matériels précisant la marque, le type, les caractéristiques, la conformité aux différentes législations en vigueur », etc. Il énumère ainsi une liste de plusieurs caractéristiques attribuées au mémoire technique.

Pour la Cour d'appel, même si le terme n'est pas utilisé, dès lors que ces caractéristiques sont publiées, elles sont considérées comme des sous-critères. Or, une jurisprudence récente du Conseil d’État indique que : « Si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre les critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection » (CE, 18 juin 2010, Commune de Saint-Pal-de-Mons, n° 337377). Le Conseil d’État avait estimé que ces sous-critères pouvaient alors être considérés comme des critères de sélection.

Dans le litige impliquant la communauté d'agglomération Bourges Plus, la Cour d'appel a cependant estimé que l'absence de publicité concernant la pondération de ces sous-critères (jugée de faible amplitude) n'a pas exercé d'influence sur la présentation des offres par les entreprises candidates ainsi que sur leur sélection. La société requérante n'a donc pas pu être lésée par cette absence de publicité et sa demande a été rejetée.

Mais si la Cour d'appel ne condamne pas le pouvoir adjudicateur, elle apporte néanmoins un nouveau regard sur la qualification des sous-critères. Ces derniers ne doivent pas être confondus avec la « méthode de notation des offres ». Dans un arrêt Collectivité territoriale de Corse du 31 mars 2010, le Conseil d’État avait estimé qu'une méthode de notation n'avait pas à être communiquée aux candidats. Peut-on alors en conclure que, dès lors qu'un critère est défini de façon détaillée (par exemple sous la forme d'une énumération), les élements de cette défintion sont considérés comme des sous-critères ? Pour la cour d'appel de Nantes, la réponse semble être positive... reste à attendre ce que révélera l'analyse du Conseil d’État.

Sources :

Lire également :

  • « Pondération des sous-critères : une clarification bienvenue » – La Lettre Légibase Marchés publics n° 13