Le projet d’ordonnance de transposition des directives est révélé

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Le ministère de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique vient de publier son projet d’ordonnance de transposition des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE. Après le décret no 2014-1097 du 28 septembre 2014, il s’agit donc là du second texte, très attendu, de transposition des récentes directives « marchés publics ».

À cet égard, le ministère vient d’ailleurs de lancer une concertation publique sur le projet d’ordonnance. Les acheteurs publics, mais également l’ensemble des acteurs de la commande publique, sont donc invités à faire part de leurs remarques sur le projet jusqu’au 30 janvier 2015 inclus à l’adresse suivante : concertation.daj@finances.gouv.fr.

Si le texte devrait faire l’objet de nombreux commentaires au cours des prochaines semaines, plusieurs points saillants retiennent déjà l’attention.

Composé de 82 articles, le projet d’ordonnance envisage tout d’abord de réunir au sein d’un seul et même texte de référence l’ensemble des dispositions relatives aux marchés publics et aux partenariats public-privé. Celui-ci abroge donc notamment le Code des marchés publics, ainsi que les ordonnances no 2005-649 du 6 juin 2005 et no 2004-559 du 17 juin 2004. L’objectif poursuivi est donc celui de la rationalisation du droit de la commande publique, cela avec pour ambition de faciliter le travail des acheteurs publics.

Dans cette perspective, le projet prévoit également de mettre fin à l’habilitation du pouvoir réglementaire en ce qui concerne les marchés publics passés par les collectivités territoriales. Il s’agit ainsi d’une première étape dans le glissement du droit des marchés publics vers la sphère législative, avec à terme l’adoption d’un futur « Code de la commande publique ».

Sur le fond, l’article 33 du projet prévoit la mise en place d’un mécanisme d’évaluation préalable destiné à aider les acheteurs publics dans le choix du montage contractuel pertinent. Ceux-ci devront effectivement réaliser, avant le lancement de la procédure, une « évaluation qui devra permettre une comparaison en coût complet avec les autres montages contractuels envisageables ». Toutefois, cette nouvelle règle ne devrait concerner que les marchés publics autres que de défense ou de sécurité dont la valeur estimée hors taxe serait égale ou supérieure à un seuil envisagé de 100 millions d'euros.

Par ailleurs, le projet d’ordonnance doit aussi faciliter l’accès des PME à la commande publique. Ainsi, l’allotissement du marché est réaffirmé et étendu aux marchés soumis à l’ordonnance no 2005-649 du 6 juin 2005. En outre, le projet d’ordonnance doit améliorer le régime actuel des marchés publics globaux, cela de manière à limiter le recours aux contrats de partenariat comme le précise la fiche d’impact du projet. Ces marchés publics globaux devront également être allotis et, à défaut, l’absence d’allotissement du marché devra alors être justifiée. Ces dispositions devraient ainsi compléter efficacement les mécanismes institués par le décret no 2014-1097 du 28 septembre 2014. Pour rappel, il s’agit notamment du principe du plafonnement du chiffre d’affaires annuel exigible, mais aussi de l’allègement des dossiers de candidature.

Enfin, le projet d’ordonnance devrait également favoriser le recours aux clauses sociales et environnementales dans les marchés publics. Ainsi, l’article 31 du projet envisage la possibilité d’intégrer des éléments à caractère social ou environnemental parmi les conditions d’exécution du marché, à condition toutefois que ces éléments soient liés à l’objet du marché. Dans cette perspective, les acheteurs publics pourront notamment imposer que les moyens utilisés pour exécuter un marché public soient localisés sur le territoire des États membres de l’Union afin de tenir compte de telles exigences. Pareil recours aux clauses sociales et environnementales devrait ainsi permettre une meilleure consécration de la notion de « marchés publics durables » en droit de la commande publique comme l’avait illustré la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire. Le ministre de l’Économie, dans un entretien accordé au journal Les Échos le 21 décembre dernier, a expliqué que ces mesures devraient ainsi permettre de favoriser « le travail des personnes handicapées ou des personnes en insertion ».

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