Détermination du besoin

Sur le fond, le juge français a rappelé que l’acheteur est libre de définir un besoin selon la situation de fait dans laquelle il se trouve. Acheter une prestation dans un contexte économique restreint peut ainsi conduire à valider des critères de sélection des offres qui semblent pourtant trop restrictifs ! En son arrêt du 10 avril 2015 (Centre hospitalier territorial de Nouvelle-Calédonie, n^o 386912), le Conseil d’État rejette un recours contre un critère de sélection des offres imposant l’utilisation de deux hélicoptères pour un service de transport d’urgence… dans un territoire où seul un opérateur bénéficie de l’autorisation permettant de rentabiliser l’utilisation de deux hélicoptères.

Le besoin avait été déterminé par la nécessité d’assurer la continuité du service public en cas de panne du premier appareil : la liberté utilisée par le pouvoir adjudicateur avait donc un fort lien avec le but d’intérêt général poursuivi et non une volonté de restreindre la concurrence.

Plus large encore est la liberté du pouvoir adjudicateur qui souhaite changer son besoin, sans avoir à respecter les règles antérieures de passation. Le Conseil d’État l’a expliqué le 26 juin 2015 (Sociétés Extérion Média France et Derichebourg SNG, n^o 389682). Le renouvellement d’un marché n’impose jamais d’utiliser les mêmes procédures, libérant la détermination du besoin. La ville de Paris en a pleinement profité en changeant son besoin en matière de remplacement de près de la moitié des kiosques existants par de nouveaux mobiliers plus compatibles avec les exigences de la ville en matière de fonctionnalité, de développement durable et d’innovation ainsi que leur gestion. Ce nouveau besoin imposait un nouveau mode de passation, ce qui fut valablement fait en recourant à un marché global passé par une procédure négociée.

Reste que la détermination d’un besoin ne doit pas changer en cours de marché, comme l’a rappelé la Cour de justice de l’Union européenne en avril dernier (CJUE, 16 avril 2015, SC Enterprise Focused Solutions SRL, C‑278/14). En l’espèce, un pouvoir adjudicateur qui souhaitait une prestation précise a été obligé de changer son besoin lorsqu’il est apparu que les fournitures souhaitées n’existaient plus sur le marché. Une telle évolution étant interdite en droit de la commande publique, pour d'évidentes ruptures d’égalité entre les candidats et de transparence de la procédure, le juge européen a invité les juges nationaux à censurer ce type d’écarts.

À (re)lire :

• « Même dans un environnement économique restreint, l'acheteur garde sa liberté ! » – La Lettre Légibase Marchés publics n° 126
• « La CJUE illustre de nouveau l'intérêt transfrontalier certain et les méfaits d'un achat trop ciblé » – La Lettre Légibase Marchés publics n° 130
• « Passer un nouveau marché ne signifie pas perpétuer la méthode ni la qualification précédentes ! » – La Lettre Légibase Marchés publics n° 134