La solution de Bercy pour modifier les marchés publics en cours d’exécution

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Avec l’entrée en vigueur le 1er avril 2016 de la réforme de la commande publique, la DAJ avait publié une fiche d'explication sur l'article 139 du décret 2016-360 relative à la modification des contrats en cours d'exécution, la notion d'avenant n'existant plus dans la réglementation.Cependant, les marchés publics, conclus avant le 1er avril 2016, prévoyant la possibilité de conclure des marchés complémentaires en cours d'exécution (cf. art 35 II 4 et 5 ancien code) restent régis par l'ancien code, quid de la légalité de ces marchés complémentaires, devant être conclus après le 1er avril 2016 ? Depuis un an, la réforme se met peu à peu en place, et la Direction des Affaires juridiques de Bercy a modifié sa fiche sur "les modalités de modifications des contrats en cours d'exécution" afin de répondre à toutes les questions sur le sujet.

La fiche de la DAJ présente d’abord les cas de modifications possibles du contrat, puis les interdictions, et enfin les cas de publication des avis de modification du contrat.

La DAJ, en ce qui concerne les modifications autorisées, rappelle que les changements apportés à un contrat en cours d’exécution restent encadrés par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 19 juin 2008, aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH). Par ailleurs, la nature du contrat ne doit pas être modifiée par les apports. Enfin, lorsque le contrat de marché ou de concession voit son montant augmenté de plus de 5 % et lorsque le contrat initial a été soumis à la commission d’appel d’offres, il doit être à nouveau soumis à la commission sauf lorsque la personne publique est un établissement public social ou médico-social.

En respectant les conditions citées ci-dessus, il est possible de modifier un contrat public si :

  • le contrat initial contient une clause de réexamen. Cette clause doit être claire et précise et être contenue dans les documents de la consultation ;
  • les modifications sont justifiées par des prestations supplémentaires. Cette possibilité répond cependant à la condition que le montant de l’avenant ne soit pas supérieur à 50 % du montant du contrat initial ;
  • les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues. Cette possibilité fonctionne comme les sujétions techniques que prévoyait l’article 20 du Code des marchés publics. Deux conditions s’ajoutent cependant, la modification doit être à 50 % du montant du marché initial et ne pas modifier la nature globale du contrat ;
  • [s'] il y a un changement de contractant. Le titulaire du marché peut être substitué en cours d’exécution si une clause de réexamen ou une option univoque du contrat initial le prévoit ou si elle intervient à la suite d’une restructuration de la société. Toutefois l’adjudicateur doit être certain que le changement de cocontractant ne permet pas de contourner les règles de respect de la publicité et de mise en concurrence ;
  • le montant des modifications envisagées est inférieur à certains seuils. Ces montants dépendent de la nature du contrat. Ainsi, pour un marché de fournitures, de services ou de concession, l’évolution à la hausse ou à la baisse du montant ne doit pas dépasser les 10 %. Ce montant est de 15 % pour un marché public de travaux. La seconde condition est que l’avenant au contrat doit respecter les seuils de passation des procédures formalisées.

En s’inspirant de la jurisprudence européenne mais aussi de la jurisprudence du Conseil d’État, la DAJ réaffirme dans un deuxième temps que les décrets relatifs aux marchés publics et aux contrats de concession définissent la notion de modification substantielle imposant une nouvelle procédure d’attribution.

Une modification est considérée comme substantielle :

  • lorsqu’il y a un changement de titulaire autre que dans les cas autorisés vu précédemment ;
  • lorsqu’il y a un changement de l’équilibre du contrat favorable à l’adjudicataire et qui n’était pas prévue initialement ;
  • lorsque le marché est étendu ;
  • lorsque des conditions sont retenues, alors que si elles avaient été présentes dans la procédure de passation, elles auraient permis de retenir d’autres soumissionnaires.

Ces modifications sont interdites quelle que soit la nature de l’acte de modification et l’appréciation de la validité de ces changements se fait au cas par cas.

La DAJ affirme ensuite que pour les marchés de travaux, de fournitures et services supplémentaires et lors de circonstances imprévues, il faut que l’avis de modification du marché soit publié au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

Enfin, la DAJ répond à la question se posant pour les marchés conclus avant le 1er avril 2016 mais dont l’exécution amène des modifications. Bercy estime tout d’abord que les marchés complémentaires sont des nouveaux contrats et non des avenants. Ainsi, dès lors que la consultation du titulaire du marché public initial sera lancée après l’entrée en vigueur des nouveaux textes, ces marchés ne seraient plus conclus en application de l'ancien code des marchés publics, mais en application de la nouvelle réglementation.

Or, en application de la nouvelle directive 2014/24/UE,  ces hypothèses ne sont plus des cas de recours à un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables mais des cas ouvrant la possibilité de modifier le contrat en cours d’exécution.

Sources :