Le futur Code de la commande publique : entre révolution et réforme !

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La transposition en droit français de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics est l’occasion pour la France d’établir un Code de la commande publique regroupant les partenariats public-privé, les marchés relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005 et les marchés publics en sa définition française, ce qui permettra de rationaliser les contrats relevant des marchés publics au sens du droit européen. Par l’article 42 de la loi no 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, le Gouvernement a été autorisé, pour ce faire, à agir par voie d’ordonnance.   

Le dernier projet d’ordonnance laisse présager plus qu’une réforme du droit des marchés publics : une véritable révolution pour les praticiens. Nous allons étudier dans une première partie les éléments de cette ordonnance qui s’inscrivent dans une évolution, en une réforme du droit des marchés publics (I) et dans une seconde partie les nouveautés présentes dans cette ordonnance introduisant une modification substantielle, une véritable révolution des pratiques et du droit des marchés publics (II).

Parmi les éléments s'incrivant dans le sens d'une réforme et non d'une révolution des pratiques professionnelles, il y a ceux qui consacrent l'évolution jurisprudentielle et doctrinale des marchés publics mais aussi des éléments qui sont de véritables avancées réformatrices.

I. Consécration des dernières évolutions

Dans le droit fil des dernières jurisprudences et des tendances se faisant jour en matière de marchés publics l’ordonnance fait évoluer le droit des marchés publics.Ainsi, la notion typiquement française de marché à bons de commande semble devoir disparaître au bénéfice de la notion équivalente d’accord-cadre fixant l’ensemble des termes des marchés subséquents propres au droit européen. Cette volonté d’adopter le langage européen ressort de la définition de l’accord-cadre telle que donnée à l’article 4 du projet d’ordonnance : « Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée. » Cela évitera aux acheteurs publics une gymnastique fastidieuse, lors d’une consultation, qui les obligent actuellement à devoir indiquer dans le formulaire de publicité du JOUE que le marché à bons de commande est en fait un accord-cadre, au sens du droit européen.Affectant là aussi plus la forme que le fond et toilettant le vocabulaire, l’ordonnance substitue aux acronymes CREM et REM, issus de l’article 73 actuel du Code visant les marchés de conception, réalisation exploitation ou maintenance, la notion de marchés publics globaux de performance, ce qui traduit une véritable volonté politique d’installer la notion de marché public global, comme pour mieux contrebalancer la notion d’allotissement.Laissant présager une plus grande sévérité des juridictions dans le contrôle des critères d’attribution, l’article 50 de l’ordonnance pose le principe que « le marché est attribué au soumissionnaire qui a présenté l’offre la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. » L’article 53 du Code actuel parle quant à lui de « critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ». Si la notion de critère « objectif et précis » semble équivalent à celui de « non discriminatoire », il est en soi plus rigoureux et correspond aux exigences posées par la directive 2014/24, lorsque celle-ci indique en son article 67-4 que les critères d’attribution sont « assortis de précisions qui permettent de vérifier concrètement les informations fournies par les soumissionnaires pour évaluer dans quelle mesure les offres répondent aux critères d’attribution ». Ce qui semble obliger à mettre en œuvre systématiquement la pratique des sous-critères.

II. Les avancées réformatrices

Autre nouveauté transposée de la directive et afin de faciliter l’insertion de clauses sociales et environnementales, l’article 36 de l’ordonnance indique que les conditions d’exécution d’un marché public, même les facteurs intervenants dans le processus de production, sont réputées liées à l’objet du marché. Cela facilitera l’insertion de clauses sociales et environnementales et l’utilisation de critère sociaux et environnementaux qui doivent être liés à l’objet du  marché, conformément à la directive 2014/24 et à la jurisprudence européenne (CJCE, 10 mai 2012, Commission c/ Pays-Bas, aff. C-368/10).Dans le même esprit, l’article 35 de l’ordonnance prévoit la possibilité de réserver les marchés portant sur des services de santé, sociaux ou culturels aux entreprises de l’économie sociale et solidaire comme défini par l’article 1er de la loi du 31 juillet 2014, transposant en cela la même avancée visée par l’article 77 de la directive.Enfin, la volonté de dématérialisation complète de la commande publique se poursuit avec l’article 41 de l’ordonnance qui prévoit « que les communications et échanges d’informations effectués en application de la présente ordonnance sont réalisés par voie électronique [...] au plus tard le 18 octobre 2018 ». En effet, l’article 90, alinéa 2 de la directive 2014/24 permet aux États membres de reporter l’application de l’article 22 établissant les règles applicables aux communications, jusqu’au 18 octobre 2018.

  Sources :