Le nouveau projet d'ordonnance de transposition des directives "marchés publics" à l'assaut de l'offre anormalement basse?
Destiné à protéger les pouvoirs adjudicateurs d’offres qui, bien que financièrement avantageuses, comporteraient des risques pour l’exécution du marché, le régime de l’offre anormalement basse se révèle toutefois une source importante de contentieux.
Si l’article 55 du Code des marchés publics impose aux pouvoirs adjudicateur d’exclure les offres anormalement basses au terme d’une procédure de vérification, ni le code, ni même les nouvelles directives « marchés publics », ne prennent effectivement la peine de définir et d’encadrer cette notion.
À cet égard, l’insertion d’un nouvel article 45 bis spécifique à l’offre anormalement basse dans la dernière version projet d’ordonnance de transposition des directives « marchés publics » aurait pu laisser croire à un effort louable de clarification de la part de Bercy. Il n’en est cependant rien puisque cette dernière mouture du projet d’ordonnance ne fait que reprendre, en substance, les termes de l’actuel article 55 du code. Rien de nouveau sous le soleil dira-t-on, si ce n’est toutefois que le projet d’ordonnance prévoit à présent que les conditions de rejet d’une offre anormalement basse se trouveront définies ultérieurement par voie règlementaire. Compte tenu du peu d’ambition de l’article 45 bis, il ne serait toutefois pas étonnant que le prochain décret ne fasse que reprendre les dispositions actuelles du code.
Par ailleurs, il convient aussi de relever que l’article 54 du nouveau projet d’ordonnance relatif à la sous-traitance applique désormais le régime de l’offre anormalement au sous-traitant du candidat à un marché public. Si cette nouvelle disposition peut sembler logique du point de vue du régime actuel de l’offre anormalement basse, il est cependant légitime de s’interroger sur son utilité pratique. Il est effectivement difficile d’imaginer que le candidat à un marché public puisse recourir à des sous-traitants présentant de telles offres sans que son offre ne soit elle-même anormalement basse.
Dans un tel contexte normatif, c’est donc au juge qu’il reviendra encore et toujours de préciser l’identité et le régime de la notion d’offre anormalement basse.
Sources :