Les établissements publics sont-ils menacés par l’affermissement des règles de la commande publique ?

En effet, selon la jurisprudence tant communautaire que française (CE, Sect., 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736), lorsque les personnes publiques souhaitent faire appel à un tiers pour répondre à l’un de leur besoin (commande, délégation de la gestion d’un service public), elles sont tenues d’organiser une procédure de mise en concurrence. Cette règle implique nécessairement que les personnes publiques ne peuvent plus librement recourir à un établissement public pour répondre à leurs besoins et que, par suite, la création de nouveaux établissements publics présente moins d’intérêt.

Toutefois, selon le Conseil d’État, ceci ne saurait remettre en cause, dans son principe, la pérennité de la formule « établissement public », en tant que mode d’intervention publique. En effet, l’obligation de mise en concurrence préalable ne s’impose que lorsque les personnes publiques entendent recourir à un opérateur agissant sur un marché concurrentiel. Dans le cas où cet opérateur ne peut être considéré comme tel, et peut être qualifié d’opérateur « in house », les personnes publiques ne sont pas tenues, par définition, d’organiser une procédure de mise en concurrence.

Finalement, « ce n’est pas tant la formule de l’établissement public qui se voit remise en question par les évolutions du droit en matière économique, que, plus largement, la légitimité de l’opérateur public, quelle que soit sa forme » conclut le Conseil d’État. Conclusion en demi-teinte car s’il en ressort que l’établissement public n’est pas plus menacé que les autres opérateurs publics, c’est la légitimité de tous les opérateurs publics souhaitant intervenir sur le marché qui semble être remis en cause.

Sources :

• Conseil d’État, Les établissements publics, Les études du Conseil d’État, 2009, pp. 25 à 27
• CE, Sect., 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736