Pas de mise en concurrence pour la délivrance des autorisations d’occupation du domaine public. Pour combien de temps ?
En l'état actuel du droit, il n'existe « aucune obligation générale de publicité ou de mise en concurrence préalable à la délivrance des autorisations d'occupation du domaine public ». C’est ce qu’a affirmé le ministère de l’Économie, le 24 mai dernier, en réponse à la question écrite n° 93234 posée par la députée Marie-Jo Zimmermann. Mais cet état du droit n’est-il pas susceptible d’évoluer ?
Pour appuyer sa réponse, le ministère de l’Économie se fonde sur une décision du Conseil d’État, Ville de Paris, rendue le 3 décembre 2010, selon laquelle « aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'imposent à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance ; qu'il en va ainsi même lorsque l'occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ».
Cependant, le ministère convient que les personnes publiques ne sont pas en toutes circonstances exonérées de l’organisation d’une procédure de publicité préalable. En effet, rappelle-t-il, « il convient de s'assurer que l'autorisation ou la convention n'a pas, en réalité, le caractère d'une délégation de service public car, dans ce dernier cas, une procédure de publicité et de mise en concurrence serait évidemment nécessaire ».
Quoi qu’il en soit, « l'autorité gestionnaire du domaine peut mettre en œuvre une procédure de publicité ainsi que, le cas échéant, de mise en concurrence, afin de susciter des offres concurrentes » (jurisprudence Ville de Paris). Dans son rapport public pour 2002, Collectivités publiques et concurrence, le Conseil d’État avait estimé « souhaitable » que le principe de conclusion de gré à gré des conventions d’occupation du domaine public soit renversé.
On peut penser toutefois que cette faculté devienne un jour une obligation en raison d’un durcissement prévisible de la position des autorités communautaires en la matière. En effet, le ministère de l’Économie n’a pas tout à fait raison lorsqu’il indique qu’il n’existe, en droit communautaire, aucune obligation de publicité ou de mise en concurrence préalable à la délivrance des autorisations d’occupation du domaine public. Bien au contraire, la directive européenne 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur dispose, en son article 12, que « lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ». Il paraît alors évident que, suivant la directive Services, les autorisations d’occupation du domaine public devraient faire l’objet d’une mise en concurrence préalable, a minima lorsqu’elles sont délivrées pour l’exercice d’une activité économique à laquelle pourraient prétendre plusieurs candidats. Si telle n’est pas à ce jour la position du Conseil d’État, il semble que la diffusion de cette règle en droit interne n’est qu’une question de temps.
Sources :