Une proposition de loi pour encadrer le montant financier des avenants
Faut-il limiter par la loi le montant des avenants aux marchés publics ? C’est à cette question que répondront les députés dans les mois qui viennent, à l’occasion de l’examen d’une proposition de loi déposée à l’Assemblée nationale le 16 janvier 2013.
La proposition est déjà sur le bureau de la commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République. Elle vise à remplacer le contenu de l’article 8 de la loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public. Actuellement, celui-ci prévoit que « tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres ou à la commission visée à l'article 43. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis ».
La proposition de loi souhaite instaurer un contrôle des avenants passés par l’État selon une procédure élaborée par chaque ministre, et surtout que « hors le cas de sujétions imprévues ne résultant pas du fait des parties ou de dépassement du coût initial du marché imputable au pouvoir adjudicateur, si le coût global du ou des avenants conclus excède 20 % de la valeur de l’offre présentée lors de la passation du marché d’un montant immédiatement supérieur à celle du titulaire, celui-ci prend à sa charge la différence entre la valeur de cette offre et le montant initial du marché attribué ».
Cette proposition appelle deux réflexions.
Tout d’abord, cette proposition de loi ne vient que renforcer un contrôle déjà exercé, de manière plutôt efficace, par le juge administratif. Sur le fondement de l’article 20 du Code des marchés publics, le juge apprécie la légalité de l’avenant notamment en s’assurant que l’avenant n’entraîne pas de « modification essentielle » du contrat. Or, le fait qu’un ou des avenants fassent augmenter le prix du marché de plus de 10 à 15 % est considéré comme étant une modification essentielle du contrat et donc un motif d’annulation. Ce contrôle est bien plus souple que celui qu’établirait une loi : un avenant pourrait tout à fait régler une situation coûteuse mais néanmoins nécessaire à la poursuite des relations contractuelles, et le juge pourrait apprécier ce montant comme n’étant pas une modification essentielle du contrat.
Ensuite, en entérinant un niveau acceptable de prix d’avenant par la loi, le risque est grand que les contractants de l’administration proposent des avenants d’un montant supérieur à 15 % mais inférieur à 20 %. Et à part une construction jurisprudentielle compliquée – et donc longue –, la loi créerait un risque juridique et financier non négligeable pour les pouvoirs adjudicateurs.
Sources :