Comment départager deux candidats ex aequo, tant sur le prix que sur la valeur technique de leur offre ?

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C’est un cas de figure assez surprenant. En effet, le service chargé de la notation adapte, en général, sa notation afin d’éviter qu’au regard des sous-critères et critères pondérés, on se retrouve en situation d’ex aequo.

Si la procédure ne permet pas de négociation, comme en appel d’offres ouvert, et qu’un seul candidat doive être choisi,  il faut départager les candidats ex aequo, dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique.

Pour cela, il convient :

  • de recommencer l’analyse des offres et le classement, après avoir demandé des précisions sur leur offre respective, conformément à l’article 67, alinéa IV, du décret relatif aux marchés publics ;
  • d’appliquer, si possible, le droit de préférence posé par l’article 61 du décret (discriminant l’offre contenant des produits originaires d’États-tiers n’ayant pas d’accord réciproque d’ouverture à la concurrence) ;
  • d’appliquer, si possible, le droit de préférence institué par l’article 36 II de la loi no 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte : « Lorsque les marchés publics impliquent pour leur réalisation que des opérations de transport de marchandises soient exécutées, la préférence, à égalité de prix ou à équivalence d’offres, peut se faire au profit des offres qui favorisent l’utilisation du transport ferroviaire, du transport fluvial ou de tout mode de transport non polluant. »

À noter la disparition de l’ordonnance et du décret relatif aux marchés publics, du dispositif de préférence, en cas d’égalité de prix ou d’équivalence des offres, en faveur des SCOP, artisans et entreprises adaptés prévu à l’article 53 alinéa IV-1 du  Code des marchés publics 2006.

Si aucun droit de préférence ne peut jouer et que l’approfondissement de l’examen des offres ne permet toujours pas, de distinguer les offres en lice, celles-ci étant strictement identiques, on peut aussi déclarer sans suite la procédure pour insuffisance de concurrence et relancer la consultation en modifiant les exigences et critères d’attribution afin d’éviter un scénario similaire.

Si pour des raisons de service, on ne souhaite pas déclarer sans suite, et que le réexamen des offres aboutit à la même impasse en raison d’offres en tous points identiques, tant sur le prix que sur la valeur technique, seul le tirage au sort est la solution la plus respectueuse du principe d’égalité de traitement des candidats et de transparence de la procédure.

À noter cependant que le « tirage au sort » n’est absolument pas prévu par les textes, ni par la jurisprudence à l’aune de la réforme 2016. Ce fut une pratique admise dans certains cas, sous l’empire d’anciennes réglementations et jurisprudences marchés publics.

La légalité « du tirage au sort » relève donc de l’appréciation du juge (en cas de contentieux) qui seul pourra éventuellement avaliser une telle pratique.

Sources :