Peut-on introduire un pouvoir discrétionnaire dans l’application des pénalités ?
Non, on ne peut pas introduire de pouvoir discrétionnaire dans l’application des pénalités sans s’exposer à un soupçon d’octroi d’avantage injustifié au sens de l’article L. 432-14 du Code pénal relatif au délit de favoritisme.
L’arrêt OPHLM de Puteaux, rendu par le Conseil d’État le 29 décembre 2008 sous le numéro 296930, indique qu’une renonciation nécessite de façon générale, pour les collectivités territoriales, l’accord de l’assemblée délibérante. Elle peut prendre la forme d’un avenant prolongeant les délais d’exécution, qui doit être autorisé par l’assemblée délibérante, ou d’une délibération valant renonciation totale ou partielle aux pénalités.
Si, effectivement, depuis l’arrêt n° 308676 du Conseil d’État du 17 mars 2010, Commune d’Issy-les-Moulineaux, la renonciation implicite aux pénalités de retard semble admise dans le cas d’un report exprès de délais, le comptable public doit pourtant pouvoir disposer d’une pièce justificative le déchargeant de sa responsabilité, car il est chargé de contrôler la mise en œuvre des pénalités contractuelles.
Le dispositif susceptible d’être introduit dans un marché public serait une exonération d’office en deçà d’un certain montant de pénalités (CCAG FCS, art 14.1.3) ou au-delà d’un certain seuil (on parle alors de plafonnement).
Sources :