Si le marché est résilié et remis à une autre entreprise au motif que l’entreprise initiale n’a pas respecté ses engagements, que doit-on faire de la retenue de garantie ?
L'administration qui ne justifie pas de l'inexécution par l’entreprise cocontractante des prestations contractuellement dues a pour obligation de lui restituer la retenue de garantie. La résiliation n’a, en elle-même, aucun impact sur l’objet de la retenue de garantie.
En effet, selon l’article 101 du Code des marchés publics, « la retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie », ce qui signifie que cette retenue ne peut permettre à l'administration de récupérer d'autres sommes dont elle estimerait son cocontractant débiteur.
Le Conseil d'État a pour sa part jugé que la retenue de garantie « a pour but exclusif de garantir contractuellement l'exécution des travaux pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage » (CE, 2 juin 1989, Ville de Boissy-Saint-Léger c/Sté nouvelle de constructions industrialisées, n° 65631). Ainsi, en cas de résiliation d’un marché aux torts et risques de l’entrepreneur, la personne publique est tenue d’établir un décompte général et définitif tenant lieu de décompte de résiliation (CCAG Travaux, art. 46.1). Pour ce faire, il convient de procéder à la réception des ouvrages (CCAG Travaux, art. 46.2).
Enfin, conformément à l’article 103 du Code des marchés publics, la personne publique doit rembourser la retenue de garantie un mois après l’expiration du délai de garantie concernant l’ouvrage réceptionné. En cas de non-respect de l’article 103, elle devra des intérêts moratoires à l’entreprise de la même façon que pour le non respect des délais de paiement.
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