Contrôler les risques juridiques liés aux actes détachables

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À l'occasion d'un arrêt récent, le Conseil d'État est venu préciser sa jurisprudence sur les actes détachables. Compte tenu de leur importance sur la validité du contrat administratif, nous revenons en détail sur cette question.

Les marchés publics sont souvent appréhendés dans leur dimension technique, lors du travail de conception du contrat et de sélection des offres, mais rarement dans leur dimension décisionnelle. Or, à la source d’un marché public figure la décision de la commune de contracter. Cette décision se décompose souvent en diverses délibérations du conseil et décisions de l’exécutif de la personne publique mais peut être schématisée en une décision de contracter et une décision de signer le contrat.

Ces décisions préalables à l’engagement contractuel sont qualifiées d’actes détachables. Elles sont en effet liées au contrat, puisqu’elles lui donnent naissance, mais n’en font pas partie. Actes unilatéraux « détachables » par leur nature du contrat, ils n’en sont pas moins liés dans les conséquences de leur illégalité, puisque par une jurisprudence constante du juge administratif (depuis CE, 4 août 1905, Sieur Martin, n° 14220), le juge accepte d’examiner des recours provenant de tiers au contrat qui contestent la validité de celui-ci en excipant l’illégalité des actes qui lui ont donné naissance. Cette jurisprudence ancienne et constante a connu des précisions récentes, notamment au regard du principe de loyauté contractuelle.

Pour bien comprendre les risques et les contrôler, il faut donc s’attacher à connaître les vices possibles dans les actes détachables (1) et les conséquences de ceux-ci (2).

I. Les vices possibles dans les actes détachables

Les personnes publiques peuvent conclure des contrats administratifs, et en particulier des marchés publics. Ce principe est assuré par les clauses de compétence générale dont sont dotés les communes, les départements et les régions, ainsi que par les statuts des établissements publics locaux qui définissent leurs champs de compétences. Reste que le choix de recourir à un marché public doit être exempt de tout vice, qu’il soit un vice propre ou un vice de fond.Les vices propres sont les vices qui affectent une décision d’une illégalité externe : incompétence, vice de forme ou vice de procédure. Risques importants, ils peuvent être facilement évités malgré tout.L’incompétence peut être l’incompétence de l’assemblée délibérante ou du signataire de l’acte. En effet, passer un marché que la personne publique n’a pas vocation à conclure constitue un vice propre. C’est le cas par exemple si un établissement public décide de contracter au-delà des compétences qui lui sont attribuées dans les statuts, ou si une commune règle à l’occasion du contrat une affaire autre que communale. L’incompétence peut aussi être l’incompétence de la personne signataire : c’est le cas d’un président d'établissement public de coopération intercommunale qui signe un contrat alors que la délibération l'y autorisant n'était pas légale (par exemple CE, 28 janvier 2013, Syndicat Mixte Flandres Morinie, n° 358302).Les vices de forme sont constitués dès lors qu'il n'y a pas respect des formes imposées pour les délibérations. Il ressort de la jurisprudence que la forme des délibérations est libre (CE, 3 mars 1905, Papot, n° 15450) : elle peut donc être réduite à un strict minimum.Les vices de procédure sont les manquements aux règles de communication des documents avant la délibération, les règles de convocation de l’assemblée délibérante ou de la commission d’appel d’offres ou les règles de publication. Parmi ces règles, il faut accorder une particulière attention à la communication du projet de contrat et de l’ensemble des pièces afférentes et au délai de convocation (cinq jours francs) selon l’article L. 2121-12 du Code général des collectivités territoriales pour les communes.L’autre source d’illégalité des actes détachables sont les vices de fond. Un acte vicié au fond est un acte contraire à la loi, soit dans son contenu, dans ses motifs ou dans son but (CE, 28 mai 1954, Barel, n° 28238). Si l’illégalité est due au contenu de l’acte, l’annulation est plus que probable car l’instruction par le juge est facile. Par contre, si les motifs ou le but de l’acte sont illégaux ou partiellement illégaux (hypothèse du détournement de pouvoir), le juge a la charge de l’instruction, et l’administration doit lui communiquer les documents utiles. Dans un tel cas, il est plus facile de défendre son acte et, ainsi, son marché.

II. Les conséquences des risques liés aux actes détachables

Ne pas se soucier de la validité externe et interne d’un acte menant au contrat peut avoir des conséquences désastreuses car le juge administratif fait le lien entre l’acte et le contrat. L’annulation d’un acte administratif conduit à le réputer inexistant. Par voie de conséquence, si cet acte a conduit à la conclusion d’un contrat, il est évident que son annulation rejaillit sur celui-ci.Or, attaquer un acte administratif est ouvert aux tiers du contrat, par la voie du recours pour excès de pouvoir. Des personnes opposées à un contrat pourront donc utiliser cette voie détournée pour le contester. Ces personnes doivent avoir un intérêt à agir.Le juge administratif refuse cependant que tout vice conduise à l’annulation de l’acte et du contrat. Il fait application du principe de loyauté des relations contractuelles issu des jurisprudences Béziers et refuse donc d’annuler les contrats pour n'importe quel motif. Les jurisprudences Béziers ne s’appliquaient cependant qu’au contentieux contractuel. C’est avec l’arrêt Ophrys de 2011 que le Conseil d’État a appliqué cette solution aux actes détachables, par un considérant très clair.Ainsi, le juge saisi d'un recours pour excès de pouvoir va apprécier l’existence et la nature de l’illégalité commise. Si l’illégalité peut être régularisée (par exemple les vices de forme), un nouvel acte sera imposé par le juge de l’excès de pouvoir, mais le contrat ne sera pas menacé. Si l’illégalité est trop grave pour être régularisée (vice de fond ou incompétence de la personne publique), mais qu’elle ne porte pas « une atteinte excessive à l’intérêt général », l’acte est annulé et peut conduire à la résolution du contrat, avec un possible effet différé. Les effets passés du contrat demeurent, mais celui-ci disparaît pour l’avenir. Si l’illégalité est importante et qu’elle contrevient à l’intérêt général, alors l’annulation de l’acte conduit à la résolution du contrat par les parties. Si les parties ne peuvent s’entendre sur les conditions de la résolution, elles devront saisir le juge du contrat, seul compétent pour en constater la nullité.La saisine du juge du contrat se fait soit directement par l’administration, soit sur injonction du juge de l’excès de pouvoir (celui-ci n’ayant pas compétence pour saisir le juge du contrat directement). La question de la latitude dont dispose ensuite le juge du contrat reste posée : peut-il aller contre l’avis du juge de l’excès de pouvoir lorsque celui-ci juge l’illégalité d’un acte détachable si grave qu’elle nécessite la résolution du contrat ? Certes le juge du contrat devra respecter l’autorité de la chose jugée en ne remettant pas en cause la décision concernant l’acte détachable. Mais il pourra moduler les effets de l’illégalité de l’acte sur la validité du contrat.L’acte détachable doit donc être appréhendé comme un risque contractuel majeur, même s’il n’a pas de nature contractuelle. Le pouvoir adjudicateur doit ainsi veiller à prendre des délibérations conformes aux règles de compétence, de forme, de procédure et de fond, même s'il arrive qu’une erreur excusable à ce niveau puisse être régularisée sans risquer l’annulation du contrat.Sources :