La nouvelle architecture des marchés publics

I. Plus d’encadrement dans la préparation des marchés publics

Le nouveau cadre juridique établi par l’ordonnance n^o 2015-899 et le projet de décret devrait apporter plus d’encadrement dans la préparation des marchés publics. L’objectif est, d’une part, de permettre une définition plus précise du besoin à satisfaire, et, d’autre part, d’intégrer les nouveaux enjeux auxquels sont désormais associés les marchés publics.À cet égard, il convient de mentionner l’article 3 du projet de décret relatif aux marchés publics qui vient préciser les conditions de recours au sourçage. Cette nouvelle faculté offerte aux acheteurs publics ne devra pas avoir pour effet de fausser la concurrence ou d’entraîner une violation des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Cette obligation se trouve d’ailleurs renforcée par l’article 4 du même texte qui impose aux acheteurs de prendre les mesures appropriées afin de prévenir toute distorsion de concurrence entre candidats dès lors que l’acheteur recourt à ce procédé. Pour ce qui est de son régime, le sourçage pourra notamment prendre la forme de consultations, de demandes d’avis ou d’information des opérateurs économiques sur le marché envisagé.  Le projet de décret intègre également de nouvelles dispositions relatives à la prise en compte du mode de réalisation, ainsi que du cycle de vie des prestations réalisées dans le cadre d’un marché public. Selon son article 5, les spécifications techniques du marché pourront en effet se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie. Quoiqu’il en soit, ces facteurs devront rester liés à l’objet du marché et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs. L’exigence de labels dans les spécifications techniques ne sera pas ailleurs plus limitée aux seules caractéristiques environnementales des prestations du marché. Selon l’article 9 du projet de décret, elles pourront en effet inclure la présentation de labels tenant notamment aux caractéristiques sociales des prestations. En d'autres termes, une démarche de développement durable pourra être encadrée par le recours à ces labels.Dans cette perspective, la nouvelle architecture des marchés publics devrait aussi faire une place plus importante aux entreprises qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés, ainsi qu’à celles intervenant dans le secteur de l’économie sociale et solidaire. L’article 36 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 prévoit en effet la possibilité de réserver certains marchés aux entreprises adaptées mentionnées à l’article L. 5213-13 du Code du travail ou de structures équivalentes dès lors qu’au moins 50 % de leurs effectifs comprennent des travailleurs handicapés (art. 12 du projet de décret). L’article 37 de l’ordonnance n^o 2015-899 du 23 juillet 2015 prévoit quant à lui la possibilité de réserver certains marchés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire dès lors que les prestations envisagées portent exclusivement sur des services de santé, des services sociaux ou culturels dont la liste sera ultérieurement publiée.D’autres changements, moins significatifs sur le fond, interviennent également comme par exemple à l’article 19 du projet de décret qui ne parle plus, en ce qui concerne la préparation de la procédure de passation du marché, de montant estimé du besoin mais de valeur estimée du besoin. Ce changement lexical ne devrait toutefois pas emporter des conséquences particulières. En ce qui concerne les pièces du marché, le projet de décret propose également certaines modifications. L’article 14 du texte ne mentionne plus explicitement l’acte d’engagement mais se réfère de façon plus large aux « pièces constitutives du marché » sans toutefois les indiquer nommément. C’est donc à l’acheteur public qu’il incombera de définir ces différentes pièces, parmi lesquelles pourra bien sûr toujours figurer l’acte d’engagement.

II. Des modifications substantielles en matière de passation des marchés publics

Les différentes procédures formalisées sont définies à l’article 42 de l’ordonnance n^o 2015-899 du 23 juillet 2015. Elles se résument à trois formes principales contre cinq procédures dans le code. Ces nouvelles formes sont la procédure d’appel d’offres classique ouverte ou restreinte, la procédure concurrentielle avec négociation ou la procédure négociée avec mise en concurrence préalable selon que l’acheteur public se trouve être un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice, et, enfin, la procédure de dialogue compétitif.Si les procédures formalisées ne changent pas de nature, leur déroulement est particulièrement touché par des délais de publicité raccourcis. Dans le cas d'un appel d'offres ouvert par exemple, le délai minimal de réception des candidatures et des offres est de 35 jours à compter de la date de l’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence, dans l'article 64 du projet de décret, contre 52 jours dans l'actuel article 57 du code !Les procédures de marché de conception-réalisation et de concours disparaissent de la liste des procédures formalisées, comme cela était déjà le cas dans l'ordonnance, mais demeurent des régimes d'achat public. Si le marché de conception-réalisation n'est pas refondu, le concours est affecté par le projet de décret lorsqu'il est utilisé dans les marchés de maîtrise d'œuvre. L'article 74 du code actuel prévoit quatre exceptions au concours pour un marché de maîtrise d'œuvre dont le montant est égal ou supérieur aux seuils ; l'article 87 du projet de décret fait toujours reposer la soumission à ce régime sur une distinction entre pouvoirs adjudicateurs d'une part (ceux qui étaient soumis au Code des marchés publics et les autres) et ajoute une exception d'autre part (la réalisation d’un projet urbain ou paysager).La passation d'un marché en procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable (actuel art. 35, II du code) évolue à la marge, sous le double effet d'une simplification et d'une intégration de certaines règles de jurisprudence. La simplification provient de la scission en plusieurs articles des dispositions de l'article 35 : la distinction est nette entre la procédure exemptée de publicité et de mise en concurrence et les autres, comme l'annonçait l'article 42 de l'ordonnance. Sur le fond, la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable, prévue à l'article 30 du projet, demeure soumise aux mêmes conditions... avec quelques précisions sur les cas de recours à un opérateur économique particulier.La procédure adaptée voit son régime être modifié à deux égards importants. Elle est complétée par l’article 27 du projet de décret, en intègrant l’apport de la décision Société Axcess rendue par le Conseil d’État (CE, 19 sept. 2015, n^o 380821). En effet, même lorsque des négociations sont prévues, l’acheteur pourra décider d’attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans finalement recourir à la négociation, cela à la condition toutefois d’avoir indiqué dans les documents de consultations que le recours à la négociation n’était qu’une faculté et non une obligation. Même si le projet de décret ne le mentionne pas expressément, les acheteurs publics devraient également pouvoir se réserver la possibilité de négocier avec les candidats ayant présenté les offres les plus attractives.Si cette modification apporte peu de surprises, et aucune évolution juridique, tel n'est pas le cas pour l'avis d'attribution. En effet, l'article 100 du projet de décret l'impose désormais pour tous les marchés d'un montant supérieur à 25 000 € HT. Les marchés à procédure adaptée devront ainsi faire l'objet d'une attention particulière à cet égard, tant on connaît son importance en contentieux!Pour la procédure adaptée comme pour les procédures formalisées, une grande nouveauté commune, inspirée de certaines bonnes pratiques, est l'insertion d'une disposition imposant à  l’acheteur d'offrir « sur son profil d’acheteur, un accès libre, direct et complet aux données essentielles de ce marché public, à l’exception des informations dont la divulgation serait contraire à l’ordre public. » L'open data serait ainsi généralisé pour les marchés d'une valeur égale ou supérieure à 25000 € H.T.Il convient aussi de relever que les règles relatives au traitement des offres anormalement basses se trouvent aussi étendues aux prestations réalisées par les sous-traitants du marché public. L’article 57 du projet de décret impose le rejet de telles offres dès lors que l’acheteur estime, après vérification, que les éléments fournis par le candidat n’expliquent pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés, ou également, et telle est la nouveauté, que l’offre apparaît anormalement basse parce qu’elle contrevient aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, du droit social et du droit du travail.Il importe de rappeler que la nouvelle architecture des marchés publics doit également introduire de nombreuses modifications en matière d’échange d’informations entre les acheteurs publics et les candidats. À ce titre, l’article 49 du projet de décret définit les conditions de recours au document unique de marché européen (DUME), tandis que l’article 51 du même texte précise les conditions de mise en œuvre du principe « dites-le-nous une seule fois ».Sans surprise enfin, les dispositions du projet de décret n'ont pas précisé plus avant les conditions de mise en œuvre des offres variables en fonction du nombre de lots attribués. L'article 32 de l'ordonnance est, pour le moment, la seule disposition applicable en la matière.

III. La refonte du régime des avenants, le flou sur la durée des marchés et le régime de la sous-traitance : principales nouveautés lors de l'exécution

En matière d’exécution des marchés publics, l’article 65 de l’ordonnance n^o 2015-899 du 23 juillet 2015 et l’article 134 du projet de décret font figurent de principales évolutions, en modifiant le régime des avenants. Six hypothèses sont ainsi envisagées, avec des exceptions notables au principe de non-bouleversement du marché.

Le recours à l'avenant est étendu non seulement aux cas de travaux, fournitures ou services supplémentaires rendus nécessaires (ce qui semble déjà plus large que le cas prévu par l'actuel article 20 du code), mais aussi si le choix d’un autre contractant présente des difficultés techniques ou financières ou si la modification du marché est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir. La notion ambiguë d'acheteur diligent ouvre ici des portes dont seul le juge pourra définir si elles doivent être refermées.Les « gardes-fous » financiers aux avenants prévus par le projet de texte apportent des modifications importantes également : si l’augmentation du prix du marché initial ne peut cependant pas être supérieure à 50 %, le texte prévoit toutefois que « lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique au montant de chaque modification. » L’intervention d’un avenant pourra par ailleurs être envisagée en cas de remplacement du titulaire du marché par un nouveau cocontractant, ou lorsque les modifications envisagées ne présentent pas un caractère substantiel, comme cela était déjà, peu ou prou, le cas dans l'actuel code.Enfin, si ces modifications n’excèdent pas 10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou 15 % du montant du marché initial pour les marchés public de travaux, le recours à un avenant sera également envisageable.Des clauses de réexamen sont également prévues, permettant de se passer d'avenant, à la double condition que le champ d’application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage soient précisés d'une part, et que les clauses en matières de prix et d'option soient claires, précises et sans équivoques d'autre part.Le régime de la sous-traitance évolue également, en conséquence des dispositions de l'ordonnance du 23 juillet 2015 en matières de restriction des rôles du sous-traitant et d'offre anormalement basse. Le dernier alinéa de l'article 45 du projet de décret prévoit d'aller plus loin que l'article 62 de l'ordonnance : l'acheteur peut imposer à un membre d'un groupement d'un marché de travaux, services et fournitures contenant certains travaux ou services de réaliser lui-même certaines prestations.  De ce fait, le pouvoir de l'acheteur s'accroit, permettant de faire coïncider les exigences quant aux compétences des candidats avec les conditions réelles d'exécution. De plus, un sous-traitant peut être refusé si le titulaire n'est pas capable d'expliquer au pouvoir adjudicateur un prix qui semble anormalement bas, comme en dispose l'article 130 du projet de décret.La durée des marchés fait l'objet d'une évolution sémantique qui trouble le régime jusqu'alors clair qui prévalait. L'article 16 de l'actuel Code des marchés publics dispose qu'en principe, « la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique », avec des exceptions pour les « les accords-cadres et les marchés à bons de commande, les marchés complémentaires passés en procédure négociée ainsi que les marchés relatifs à des opérations de communication ». Dans le projet de décret en revanche, cette liste d'exception est limitée aux accords-cadre et « à certains marchés » ! Or, dans le projet de décret, seuls deux autres marchés très particuliers semblent concernés.Sources :  

• Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
• Projet de décret relatif aux marchés publics
• CE, 19 septembre 2015, Société Axcess, n^o380821