Mesures de publicité en procédure adaptée : le Conseil d’État responsabilise les acheteurs
En procédure adaptée, les dispositions du décret du 17 décembre 2008 ne signifient pas que les acheteurs peuvent « limiter systématiquement les mesures de publicité entreprises pour la passation d'un marché à une publication sur leur “profil d'acheteur” ». Telle est la réponse apportée le 4 juillet par le Conseil d’État au cabinet Froment-Meurice et associés.
Ce cabinet avait en effet exercé un recours pour excès de pouvoir contre le silence gardé par le Premier ministre sur sa demande tendant à la modification du décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008. Selon lui, la rédaction de ce décret autorise implicitement les acheteurs, pour les marchés de fournitures, services et travaux d’un montant compris entre 15 000 et 90 000 €, à n’assurer la publicité que sur leur profil d’acheteur. Le cabinet Froment-Meurice a alors demandé au Conseil d’État de clarifier le propos en interdisant clairement cette pratique, ce que ce dernier a refusé.
Pour comprendre la réponse du Conseil d’État, il convient de revenir sur la réglementation applicable aux marchés à procédure adaptée. Les dispositions de l'article 40 du Code des marchés publics issues du décret du 17 décembre 2008 prévoient que « pour les achats de fournitures, de services et de travaux d'un montant compris entre 15 000 € HT et 90 000 € HT, ainsi que pour les achats de services relevant du I de l'article 30 d'un montant égal ou supérieur à 15 000 € HT, le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause ».
Dès lors que le pouvoir adjudicateur respecte les principes fondamentaux de la commande publique – à savoir la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures – il peut employer les mesures de publicité qu’il juge adaptées. Si ces mesures consistent uniquement à publier les documents du marché sur le profil d’acheteur, le Conseil d’État ne voit rien à y redire. Une manière de responsabiliser les acheteurs… D’autant plus que cela ne signifie pas que cette solution de publicité doit être systématique. Selon le marché, une publicité plus large peut (ou doit) alors être mise en œuvre.
La direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie, qui relaye la position du Conseil d’État, renvoie également les acheteurs au point 10.3.2.1 du Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics : « s'il hésite sur le support de publicité le plus approprié, l'acheteur public a toujours intérêt à procéder à la publicité la plus large possible », indique la circulaire du 14 février 2012.
Le Guide se montre plus explicite que le Code des marchés publics concernant la publication sur le profil d’acheteur : « on prendra garde », indique-t-il, « que ce moyen de publicité ne peut être un moyen unique suffisant que si le profil d'acheteur utilisé dispose d'une audience en rapport avec l'enjeu et le montant financier du marché ». L’acheteur a donc intérêt à trouver d'autres moyens de publicité lorsque le profil d’acheteur ne draine qu'un faible nombre de consultations.
Le ministère liste ainsi dans le Guide de bonnes pratiques les autres supports de publicité possibles : BOAMP, presse quotidienne régionale, presse spécialisée. De plus, comme le souligne le document, « publicité ne signifie pas nécessairement publication ». Il faudra cependant démontrer « que les entreprises susceptibles d'être intéressées ont été contactées, par tout moyen utile ».
Si le Conseil d’État refuse ainsi de se montrer plus explicite concernant les modalités de publicité à mettre en œuvre, dans la pratique, les acheteurs doivent toujours rester vigilants afin de choisir une publicité adaptée au marché.
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