Comment identifier une offre anormalement basse ?
Il n’existe pas de définition précise de l’offre anormalement basse en droit des marchés publics. L’article 55 du CMP précise simplement qu’une telle offre peut être rejetée par le pouvoir adjudicateur et détaille la procédure de traitement de ces offres qui sont de nature à fausser le jeu normal de la concurrence. La direction des Affaires juridiques de Bercy, dans une fiche pratique publiée en juillet, propose une procédure permettant aux acheteurs publics d’identifier et de traiter une offre anormalement basse.
L’identification par l’acheteur public d’une offre anormalement basse relève nécessairement de l’appréciation de sa réalité économique. Mais selon quels critères ? La DAJ répertorie, sans pour autant s’y limiter, divers référentiels qui permettront de déclencher la procédure prévue à l’article 55 du CMP : en appréciant le prix de l’offre, en utilisant une formule mathématique qui détermine un seuil d’anomalie, en comparant les offres et/ou en comparant l’offre suspecte avec les estimations du pouvoir adjudicateur, et en prenant en compte les obligations qui s’imposent aux soumissionnaires. Si l’acheteur public confirme l’identification d’une offre suspecte, il demandera des explications au candidat dépositaire de l’offre afin d’apprécier les explications fournies et décider de l’admission ou du rejet de l’offre en cause.
Mais il convient de rappeler que le prix n'est qu'un des éléments de l'offre. L’acheteur demeure libre de choisir l'offre qu'il juge la meilleure. Ainsi, une offre suspecte peut être retenue, sans que cela ne soit entaché d’illégalité. La DAJ détaille néanmoins les risques que le pouvoir adjudicateur encourt. Une offre anormalement basse pourrait dissimuler une forte augmentation du prix initial en cours d’exécution, en cas de prestations complémentaires. Par ailleurs, l’entreprise retenue pourrait être en difficulté et retarder l’exécution des prestations, voire ne pas pouvoir y faire face. Sur le même ton, la qualité des prestations pourrait être affectée, plus encore si le titulaire du marché fait appel à des salariés non déclarés. Ces risques de terrain sont renforcés par les risques juridiques, notamment par le contrôle du juge administratif qui déterminera l’éventuelle erreur manifeste d’appréciation du pouvoir adjudicateur ou la violation des étapes de la procédure telle que décrite à l’article 55 du CMP.
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