Des critères d'analyse des variantes différents de l'offre de base : oui, mais communiqués !

En l’espèce, il s’agissait de sous-critères relatifs à la valeur technique de l’offre. Ceux-ci ont vu leur pondération modifiée après la remise des offres. En vertu de sa jurisprudence constante, dont les termes sont repris dans l’arrêt, le Conseil d'État indique que « si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ».

En l'occurence, ce n’est pas le fait d’utiliser une pondération différente des sous-critères pour comparer les variantes avec les offres de base qui est condamnée par le Conseil d’État, mais simplement l’absence de communication de cette pondération différente, susceptible « d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats », d'autant plus que dans les faits, le candidat évincé et le candidat retenu n'étaient séparés que par un faible écart de points.

Le Conseil d’État confirme donc l’arrêt rendu en appel, qui avait estimé que le candidat évincé avait été privé d’une chance sérieuse d’emporter le marché, et avait donné droit à sa demande d’indemnisation.

Source :

• CE, 4 juillet 2012, Ministre de la Défense et des Anciens combattants, n° 352714