La délicate prévention des conflits d’intérêts entre l’assistant à maîtrise d’ouvrage et les opérateurs économiques

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Le maître de l’ouvrage, responsable principal de ce dernier, a la possibilité de recourir à l’intervention d’un conducteur d’opération, aussi dénommé « assistant à maîtrise d’ouvrage » (AMO). Sa position peut cependant apparaître délicate en ce qu’elle l’expose à de possibles situations de conflit d’intérêts avec les entreprises attributaires d’un marché public, dont le maître d’ouvrage voudrait se prémunir. Une réponse ministérielle publiée le 20 septembre 2016 vient apporter quelques éclaircissements à ce sujet.

Prévue par l’article 6 de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 dite « MOP », la mission d’AMO consiste en une assistance générale à caractère administratif, financier et technique. Le maître d’ouvrage y ayant fréquemment recours, il doit s’assurer que l’AMO ne contrevienne pas à violer l’un des principes de la commande publique tel que celui d’égalité de traitement des candidats, notamment en fournissant des informations susceptibles de les avantager dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public.

Le ministre de l’Économie et des Finances, s’appuyant sur une décision du Conseil d’État (CE, 24 juin 2011, no 347720, Société Autostrade) qui estimait que le recours à l’assistance technique de filiales de la société attributaire du contrat ne caractérise pas un manquement à l’impartialité, rappelle d’abord que les relations entre maître d’ouvrage et AMO ne sont pas prohibées tant qu’elles sont ponctuelles.

Toute la difficulté réside dans le type de documents qui peuvent être exigés des candidats afin de contrôler l’absence de conflit d’intérêts. Bercy exclut, tout comme la cour d’appel administrative de Paris (CAA Paris, 6 nov. 2001, no 99PA04215, Commune de Saint-Maur-des-Fossés), la possibilité pour le maître d’ouvrage de demander à ce que lui soient communiqués des documents « portant sur l’actionnariat de la société ou permettant d’établir les liens juridiques éventuels entre le candidat et le titulaire d’un marché d’AMO ».

L’article 45-I du Code des marchés publics (abrogé au 1er avril), et aujourd’hui l’article 51 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, n’autorisent l’acheteur à imposer aux candidats que la production de renseignements ou documents permettant d’évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières. Un arrêté du 29 mars 2016 fixe par ailleurs la liste de ces renseignements et documents exigibles.

Une candidature ne pouvant pas non plus être rejetée en l’absence de preuve produite par le candidat sur son indépendance, le ministre conseille au pouvoir adjudicateur, désormais acheteur, d’insérer une clause au marché d’AMO « imposant à son titulaire de divulguer, sur simple demande, les liens qui l’uniraient aux opérateurs économiques présentant leur candidature lors d’une procédure de passation ultérieure. »

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