Le critère du prix n’est pas toujours pertinent
Le Conseil d’État a rendu, le 7 mai dernier, un arrêt qui pourrait passer inaperçu. Inédit au Recueil Lebon, il n’a pas vocation à changer la face des marchés publics, mais il donne une belle illustration d'un cas où le critère du prix pour sélectionner les offres n'est pas toujours utile.
La phase de sélection des offres a pour objet de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse selon l'article 53 du Code des marchés publics, ou autrement dit, le meilleur rapport qualité-prix selon le cahier des charges défini par le pouvoir adjudicateur. En principe, le prix est dès lors un critère inévitable.
En l’espèce, la ville de Paris avait lancé une procédure de passation pour un marché public de services péri-médicaux sous la forme d’un marché à procédure adaptée. Libre d’organiser sa procédure, le pouvoir adjudicateur avait prévu une phase de sélection des offres qui ouvrait sur une phase de négociation. Un candidat évincé avant la négociation a contesté la procédure de passation devant le juge du référé précontractuel. Il obtient la nullité de la procédure en invoquant la disproportion entre l’objet du marché et le critère de prix retenu par le pouvoir adjudicateur.
L’objet du marché en question était des « prestations relatives à l'activité de collecte, de transport, d'analyse et d'interprétation des résultats des analyses sanguines et biologiques ». Ces prestations sont régies par le Code de la santé publique, et en particulier l’article L. 6211-21 qui dispose que « les examens de biologie médicale sont facturés au tarif de la nomenclature des actes de biologie médicale ». En substance, comme le souligne d’ailleurs le Conseil d’État, ces prestations ont un tarif réglementé insusceptible d’être modifié, ce qui conduit à une uniformité des offres sur ce point. En utilisant notamment comme critère de sélection des offres un critère de prix pondéré à hauteur de 40 % de la note finale, le pouvoir adjudicateur a mis en place un critère « manifestement excessif » pour le juge du fond, d’autant que le critère de prix n’était pas pertinent pour départager les offres.
Le Conseil d’État y voit ici une application de l’appréciation souveraine du juge du fond et rejette le pourvoi en cassation de la ville de Paris.
Cet arrêt rappelle aux pouvoirs adjudicateurs qu'une procédure de passation de marché public doit toujours être élaborée sur mesure, ce qui peut fonder d’écarter partiellement ou complètement, en fonction du contexte, le critère du prix et de n’utiliser que des critères techniques. Attention cependant à toujours prévoir un prix, car un marché public est toujours conclu à titre onéreux !
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