Mapa : plus de souplesse mais plus de litiges ?

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En matière de procédure adaptée, la jurisprudence est souvent évolutive. Bénéficiant de règles de passation plus souples, cette procédure a pour objectif de laisser une plus grande liberté au pouvoir adjudicateur. Le Code des marchés publics se montre donc volontairement moins précis qu’en procédure formalisée, ce qui donne parfois lieu à des jugements contradictoires en cas de litige. Ainsi en 2013, les tribunaux se sont affrontés sur deux grandes questions : la notion de « délai minimal » entre la notification de la décision d'attribution et la signature du contrat et le recours à la négociation.

Dans un arrêt du 11 décembre 2013 Société antillaise de sécurité, le Conseil d’État a dû rappeler qu’un marché à procédure adaptée n’est « soumis à aucune obligation de respect d'un délai minimal entre la notification de la décision d'attribution et la signature du contrat ». Pourtant, lors de précédents jugements rendus en 2010, il avait été établi qu’un délai de 11 jours laissé entre la décision d’attribution du marché et sa signature était insuffisant pour permettre aux candidats évincés de déposer un recours.

Puis en 2013, la cour d’appel de Nancy avait évoqué l’idée d’un « délai raisonnable », sans le définir précisément. Pour couper court aux débats, le Conseil d’État s’en tient strictement au Code des marchés publics… qui ne donne aucun délai ! Cela signifie qu’en procédure adaptée les pouvoirs adjudicateurs n’ont pas d'autre obligation que de respecter les principes d'égalité de traitement des candidats, de liberté d'accès et de transparence des procédures.

En matière de négociation, le débat semble moins tranché. Le 18 mars 2014, la cour d’appel de Paris a jugé que, même si le recours à la négociation est prévu dans les documents de la consultation, le pouvoir adjudicateur peut choisir de ne pas y faire appel, ce qui va à l’encontre de la position de la direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie.

En effet, le Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics indique que, lorsqu’une procédure adaptée prévoit le recours à la négociation dans les documents de la consultation, le pouvoir adjudicateur n’a pas le droit d’y renoncer. Sur quel avis s’appuyer ? Peut-être les pouvoirs adjudicateurs doivent-ils alors doute regarder du côté des récentes directives européennes qui se prononcent pour plus de souplesse. Seule condition : indiquer dans les documents de la consultation qu’un recours à la négociation est envisagé mais que l’acheteur se réserve la possibilité de ne pas en faire usage.

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