Neutraliser 25 lots sur 153 constitue-t-il une modification substantielle du marché ?
Selon le Conseil d'État, dans un arrêt n° 350231 du 23 septembre 2011, le pouvoir adjudicateur peut neutraliser 25 lots sur 153 dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public, à condition que la nouvelle mise en concurrence réalisée pour ces 25 lots ait replacé les candidats dans une situation identique.
En l'espèce, un département avait lancé un appel d'offres pour la passation d'un marché de prestations de transport scolaire divisé en 153 lots. Entre temps, un arrêté préfectoral a créé une communauté d'agglomération, ce qui a entraîné la neutralisation de 25 des lots puisqu'ils ne dépendaient plus de la compétence du département. Une société, qui avait remporté 9 des 153 lots, s'est estimée lésée par la situation et a saisi le juge des référés qui a annulé la procédure de passation pour l'ensemble des lots mis en concurrence. Le magistrat avait considéré que le département avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, en omettant d'indiquer aux candidats « la réduction significative du champ du marché, qui constitue une modification substantielle des conditions de la consultation ». Le département a donc effectué un recours en cassation contre l'ordonnance.
Le département estimait notamment que la suppression de vingt lots, sur 153, et la modification de cinq autres, ne constituaient qu'une modification marginale du marché, « la modification du marché devant s'apprécier lot par lot ». De plus, même en admettant qu'il y avait bien eu une modification substantielle, le juge aurait dû vérifier si, compte tenu des dates de signature et de notification au département de l'arrêté créant la communauté d'agglomération, le département avait pu matériellement procéder à l'information des candidats et au report de la date limite de remise des offres avant l'expiration du délai. Enfin, le juge des référés aurait commis une erreur de droit en considérant que le manquement relevé avait été de nature à léser la société pour l'ensemble des 153 lots, dès lors que la société a emporté neuf de ces lots.
Tout en statuant en sa faveur, le Conseil d'État n'a suivi que très partiellement l'analyse du département. En effet, le juge des référés a insuffisamment motivé sa décision car il aurait dû vérifier si la nouvelle mise en concurrence à laquelle a procédé le département « avait [ou non] replacé les entreprises candidates dans une situation identique à celle précédant le transfert de compétence ». Le Conseil d'État a donc admis « les conclusions du pourvoi dirigée contre l'ordonnance en tant qu'elle a annulé la procédure de passation des 9 lots attribués à la société ».
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