Quelques précisions de la CJUE sur les conditions du recours à l’exception du in house par les collectivités
Par une décision préjudicielle rendue le 8 décembre 2016, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a eu l’occasion de préciser les conditions du recours à la quasi-régie par les collectivités territoriales.
Pour mémoire, un pouvoir adjudicateur peut être effectivement dispensé d’engager une procédure de passation d’un marché à la double condition que celui-ci exerce sur l’attributaire, juridiquement distinct de lui, un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services d’une part, et, d’autre part, que l’attributaire réalise l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui le détiennent (CJCE, 18 novembre 1999, aff. C-107/98, Teckal).
Cette exception aux règles de publicité et de mise en concurrence avait été transposée en droit italien par le décret législatif no 152 du 3 avril 2006. Sur ce fondement, la commune de Sulmona avait attribué la gestion de ses déchets urbains à la Cogesa, une société à capital entièrement public détenue en partie par la commune. La société Undis Servizi, qui était intéressée par le marché en cause, avait cependant saisi la juridiction administrative italienne afin d’obtenir l’annulation de la décision d’attribution à la Cogesa. Celle-ci estimait notamment que l’une des conditions de la quasi-régie n’était pas satisfaite dès lors que la Cogesa ne réalisait pas l’essentiel de son activité pour la commune de Sulmona. En effet, la région des Abruzzes imposait à cette société de traiter et de valoriser les déchets urbains de plusieurs communes non associées.
À la suite du rejet de son recours, la société Undis Servizi porta l’affaire devant le Conseil d’État italien, lequel décida de sursoir à statuer afin de poser plusieurs questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union. Pour déterminer si l’attributaire exerçait l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la contrôle, le juge italien souhaitait savoir s’il convenait également de tenir compte de l’activité imposée par une administration publique non associée en faveur de collectivités publiques non associées comme cela était le cas en l’espèce.
Sur cette question, les juges de l’Union rappellent que pour établir que l’attributaire de la quasi-régie réalise bien l’essentiel de son activité pour la collectivité qui le détient, il convenait de prendre uniquement en considération le chiffre d’affaires réalisé avec cette dernière, et non celui réalisé au profit d’autres entités (CJCE, 11 mai 2006, aff. C-340/04, Carbotermo et Consorzio Alisei). La CJUE en déduit ainsi que toute activité de l’attributaire consacrée à des personnes autres que celles qui la détiennent, fussent-elles même des autorités publiques, devait considérée comme étant exercée en faveur des tiers. Par conséquent, la part d’activité réalisée par la Cogesa au profit des communes non associées devait bien être prise en compte afin d’établir si cette société réalisait l’essentiel de son activité au profit de la Commune de Sulmona.
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