Une nouvelle SEM, pour plus de contrôle public
Cela a pris plusieurs années, occasionné beaucoup de discussions doctrinales, techniques et politiques, mais le résultat est là : le droit de la commande publique s’est profondément modernisé le 2 juillet. Il ne s’agit pas de la transposition des nouvelles directives européennes, ni de la publication de la norme pour la e-facture : cette révolution est née du droit des sociétés.
En lançant la société d’économie mixte contrat (ou société d’économie mixte à opération unique – SEMOU), le législateur dote les collectivités d’un outil original pour acheter des prestations de services ou des travaux : la mise en concurrence n’a plus lieu en aval, c’est-à-dire par la société d’économie mixte qui sélectionne ainsi ses partenaires, mais en amont, pour savoir quel partenaire pourra entrer au capital social. Le contrôle de la personne publique sur l’exécution de la prestation est donc renforcé.
Conçu pour adapter le droit français de la commande publique aux pratiques existantes dans d’autres pays membres tout en se conformant à l’avis du Conseil d’État de 2009, le texte ne permet pas d’attribuer des marchés sans publicité ou mise en concurrence. La procédure d’attribution de l’entrée dans le capital devra respecter les principes fondamentaux de la commande publique, par l’ajout au dossier de consultation d’un document de préfiguration qui matérialise la volonté de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales de confier l’opération projetée à une SEMOU constituée avec le candidat sélectionné. Cette procédure sera contrôlée par le juge administratif, en particulier par le référé précontractuel, comme en dispose désormais l’article L. 551-1 du Code de justice administrative.
Rappelons que la loi permet de créer une société nouvelle, mais pas des contrats de types nouveaux. Dès lors, les sociétés d’économie mixte contrat pourront, dans la limite de leur objet social unique, remplir toutes sortes de missions, quel qu’en soit le type de dévolution : marché public, délégation de service public, contrat de partenariat ou même des contrats complexes associant commande publique et occupation du domaine public.
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