Le représentant de la commune au sein d'une SEM peut siéger lors de l'attribution à celle-ci d'un marché ou d'une délégation de service public
Le principe est bien ancré dans la jurisprudence, mais le Conseil d’État le rappelle parfois : un arrêt du 10 décembre 2012 précise qu’un conseiller municipal également représentant d’une société d’économie mixte peut être présent lors de la délibération réglant des affaires entre la collectivité et la société sans faire naître un conflit d’intérêts.
Les dispositions du Code général des collectivités territoriales peuvent pourtant prêter à confusion. L’article L. 1524-5 du code prévoit dans ses onzième et douzième alinéas que les représentants et organes d’une société d’économie mixte ne sont pas considérés comme intéressés à l’affaire conclue avec une collectivité dont ils sont les élus. Mais en même temps, qu’« ils ne peuvent participer aux commissions d'appel d'offres ou aux commissions d'attribution de délégations de service public de la collectivité territoriale ou du groupement lorsque la société d'économie mixte locale est candidate à l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public ».
Ces deux dispositions ne sont évidemment pas contradictoires, et en l’espèce, les circonstances de fait ont permis de concilier les deux.
Un conseil municipal avait décidé de désigner comme aménageur du projet d’une zone d’aménagement concerté sa société d’économie mixte. Au sein de ce conseil municipal siégeait le représentant de la commune au conseil d’administration de la société d’économie mixte. Cette présence était considérée comme illégale par le requérant, qui fondait ainsi l’illégalité de la décision du conseil municipal.
Pour le Conseil d’État, qui confirme la position des juges du fond, la décision n’est pas illégale car le représentant de la commune au sein du conseil d’administration de la société d’économie mixte ne peut être considéré comme intéressé. En creux, le juge reconnaît que cette personne peut siéger lors d’une délibération attribuant un marché ou une délégation. Certes, il s’agit de l’attribution d’un projet d’aménagement, et pas de l’aménagement lui-même.
Dans tous les cas, il semble qu’en substance, le juge accepte qu’un conseiller municipal membre d’un organe d’une société d’économie mixte peut siéger lors de la décision d’attribution dans la mesure où il n’a pas d’intérêt au sens de l’article L. 1524-5 du CGCT. Une absence d’intérêt qui est présumée par la loi.
L'arrêt ne dévoile pas les conditions de création de la société d'économie mixte, et donc si elles répondent aux conditions de prestation in house. Mais le juge, par cette décision, semble assez favorable à ce mode de gestion des services publics locaux.
Sources :