La variante à l'aune du décret n° 2011-1000 du 25 août 2011

Publié le

La variante vient d’être « libéralisée » par le décret n° 2011-1000 du 25 août dernier, suivant en cela les propositions des Assises de la simplification émises dans le but de favoriser l’accès des entreprises innovantes aux marchés publics. Il semble donc opportun de faire le point sur les variantes : qu’est-ce qu’exactement une variante ? Comment et quand les candidats peuvent-ils présenter une variante ? Et surtout, comment le pouvoir adjudicateur peut-il analyser les variantes au regard des offres de base ?

I. Qu’est ce qu’une variante ?

Une variante est, par définition, « ce qui change ». Dans le cadre d’une procédure d'attribution d'un marché public, la variante n’existe que par rapport à une réponse conforme au cahier des charges défini par l’acheteur public, que l’on appelle « offre de base » ou « solution de base ».Selon l'actuel Guide de bonnes pratiques, la variante est « une offre équivalente et alternative à la solution de base que propose le candidat. Elle peut consister en une modification de certaines des spécifications techniques décrites dans le cahier des charges ou, plus généralement, dans le dossier de consultation. Elle peut, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché ».La plupart du temps, les variantes proposées par les candidats sont d’ordre technique. En effet, la variante permet au candidat de proposer des solutions innovantes qui n’ont pas été imaginées par les services techniques à l’origine du cahier des clauses techniques particulières (CCTP). Ainsi les variantes peuvent-elles permettre d'apporter une meilleure réponse au besoin exprimé par l’acheteur public et même induire une proposition de prix plus intéressante.Cependant, la variante doit nécessairement répondre au besoin exprimé par le pouvoir adjudicateur sans aller au-delà de ce besoin ni modifier le besoin lui-même. Il s'agit bien d'une solution alternative à la solution de base décrite par le pouvoir adjudicateur et non d'un moyen pour les candidats de modifier la nature et l’étendue du besoin, lequel doit, conformément à l’article 5 du CMP, être déterminé avec précision par l’acheteur public.Le fait d’apporter des précisions en complétant, à la demande du pouvoir adjudicateur, le cahier des clauses techniques particulières ou un cadre de réponse technique et fonctionnelle ne peut être interprété comme constituant une proposition de variante dans la mesure où les réponses du candidat ne sont pas alternatives à une solution décrite par l’acheteur public (CE, 5 janvier 2011, Société technologique Alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206).

II. La présentation des variantes par les candidats

Les règles autorisant les candidats à présenter des variantes diffèrent selon que le marché suit une procédure adaptée ou une procédure formalisée. L’article 24 de la directive européenne n° 2004/18 dispose que « les pouvoirs adjudicateurs indiquent dans l’avis de marché s’ils autorisent ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas autorisées ». Il en est de même en droit interne (CMP, art. 50), s'agissant des procédures formalisées. En revanche, pour les procédures adaptées, la règle est inversée : les variantes sont autorisées, sauf si le pouvoir adjudicateur les interdit expressément dans l’avis de publicité ou les documents de consultation.Il existe néanmoins une règle commune aux procédures formalisées et aux  procédures adaptées : les variantes ne sont pas autorisées si le pouvoir adjudicateur se fonde sur le seul critère prix pour attribuer les offres.Enfin, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans le règlement de consultation les exigences minimum du dossier de consultation à respecter et les modalités de présentation des variantes. Concrètement, cela consiste à indiquer les aspects intangibles du cahier des charges ou, au contraire, indiquer ceux qui peuvent être modifiés.

III. L’analyse des variantes par le pouvoir adjudicateur

Jusqu'à récemment, la variante s’était toujours définie par rapport à l’offre de base et le candidat se devait de répondre à l’offre de base pour pouvoir présenter une variante. Mais depuis le décret n° 2011-1000 du 25 août dernier, la variante prend son indépendance vis-à-vis de l’offre de base puisqu’elle peut être déposée sans qu’une offre de base le soit. Aujourd’hui, elle constitue bien plus une réponse librement proposée par le candidat au besoin exprimé par l’acheteur public qu’une solution alternative à l’offre de base. Néanmoins, comme le précise le projet de nouveau Guide des bonnes pratiques, l’acheteur public peut toujours exiger dans son règlement de consultation qu’une offre de base soit déposée pour pouvoir proposer une variante.Les variantes sont jugées selon les mêmes critères d’attribution que les offres de base, le pouvoir adjudicateur ayant le choix entre, d'une part, classer séparément les offres de base et les variantes puis choisir entre la meilleure solution issue des deux classements et, d'autre part, classer ensemble les offres de base et les variantes.La principale difficulté dans l’analyse des variantes ressort d’une comparaison et d’un classement de propositions qui ne diffèrent pas pour les mêmes parties du cahier des charges. Cependant, dans la pratique, ce problème se posait assez rarement car les variantes étaient peu nombreuses. Avec la libéralisation des variantes, la crainte des praticiens est de voir leur tâche d’analyse des offres se complexifier et le choix de l’offre la plus avantageuse être fragilisé. Les procédures seraient alors plus facilement remises en cause. Un autre risque réside dans l’infructuosité liée à l'absence de réponse conforme à l’offre de base et la présence de variantes inadéquates rendant les offres inappropriées car ne correspondant pas au besoin de l’acheteur.

Sources :