(1/4) Proposition de règlement européen sur les marchés publics – Vers une passation plus simple et plus stratégique

La Commission européenne a présenté, le 9 septembre 2026, sa proposition de règlement sur les marchés publics et les concessions, appelée à remplacer les trois directives du 26 février 2014 relatives respectivement aux marchés publics, aux secteurs spéciaux et aux concessions. La réforme est présentée comme ambitieuse : elle poursuit un double objectif de simplification et de modernisation des procédures, tout en renforçant l’orientation stratégique de la commande publique, notamment en matière d’environnement, d’innovation, de sécurité et de résilience.

Le calendrier retenu par la Commission est, à quelques mois près, conforme à celui annoncé. Le périmètre de la réforme avait été fixé dès le 1^er décembre 2024 dans la lettre de mission adressée à Stéphane Séjourné, vice-président exécutif de la Commission européenne chargé de la Prospérité et de la Stratégie industrielle. Moins de deux ans plus tard, la Commission a donc présenté son texte, qui doit désormais suivre le processus législatif européen.

Le choix d’un règlement, plutôt que d’une directive, constitue l’un des éléments les plus significatifs de la réforme. Il traduit la volonté de la Commission de parvenir à une plus grande homogénéité des règles applicables dans l’Union afin de faciliter l’accès des opérateurs économiques aux marchés publics européens. Cette orientation s’inscrit dans le prolongement des recommandations formulées par Enrico Letta, dans son rapport Much more than a market – Speed, Security, Solidarity présenté au Conseil européen le 18 avril 2024, en faveur d’un approfondissement du marché unique. Elle ne va toutefois pas sans susciter des réserves parmi plusieurs États membres, dont la France.

La portée de ce changement d’instrument juridique doit néanmoins être nuancée. Le recours à un règlement ne signifie pas une uniformisation absolue du droit de la commande publique. Le projet laisse subsister plusieurs marges de manœuvre nationales. Ainsi, le considérant 13 encadre la possibilité pour les États membres d’ajouter des motifs d’exclusion, tandis que certaines dispositions autorisent explicitement des choix nationaux, notamment en matière d’allotissement (art. 100) ou de quasi-régie (art. 80). Plus largement, un règlement n’empêche pas les États membres de légiférer dans les domaines qu’il ne couvre pas. Il présente en revanche l’avantage d’une application directe, sans nécessiter de mesures nationales de transposition, ce qui pourrait accélérer la mise en œuvre du nouveau cadre européen.

Sur le fond, l’évolution proposée apparaît toutefois plus ambivalente que ne le laisse entendre l’objectif affiché de simplification. Le texte procède à une forme de consolidation du droit européen existant en intégrant dans le nouveau règlement des dispositions issues de textes adoptés depuis 2014 et ayant une incidence sur la commande publique. Cette opération de mise en cohérence ne conduit donc pas nécessairement à une réduction du nombre de règles applicables. La liste des motifs d’exclusion obligatoires et facultatifs, notamment, s’en trouve enrichie par la prise en compte de plusieurs textes intervenus depuis l’adoption des directives actuelles, parmi lesquels la directive 2018/1673 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux, la directive 2024/1203 relative à la protection de l’environnement par le droit pénal ou encore le règlement 2022/2560 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur.

Il est certes vrai que le projet simplifie le recours à la négociation, le contrôle administratifs des acheteurs publics et qu’elle clarifie l’encadrement du sourcing et les questions d’application de la préférence européenne (I) ; toutefois, elle suscite de l’incertitude sur le déroulement des procédures dynamique et d’innovation tout en rigidifiant les critères de sélection des opérateurs économiques (II). 

I. Simplification du déroulement de la procédure par la facilitation du recours à la négociation et à la digitalisation du contrôle administratif des acheteurs

A. Négociation des éléments non substantiels du contrat

L’article 31 du projet de règlement pose le principe du libre choix, par l’acheteur public, de la procédure de passation. Celui-ci peut recourir à la procédure : 

• ouverte (articles 34 et 35) ;
• dynamique (articles 36 à 40) ;
• d’innovation (articles 41 à 45), quel que soit le type de travaux, de fournitures ou de services à acquérir ;
• sans mise en concurrence, à titre dérogatoire, notamment en cas d’exclusivité ou d’urgence liée à une crise (articles 46 à 49). 

On relèvera par ailleurs que les concessions font l’objet d’un régime distinct, regroupé dans la partie IV du projet de règlement.

Cette liberté de choix s’accompagne d’un assouplissement significatif du recours à la négociation. Le droit actuel repose en effet sur une distinction entre les pouvoirs adjudicateurs, pour lesquels la négociation demeure encadrée et constitue une exception, et les entités adjudicatrices, pour lesquelles elle peut être utilisée de manière beaucoup plus large. Lors des travaux préparatoires et des consultations publiques, l’un des objectifs exprimés était précisément de permettre aux acheteurs publics de droit commun de recourir plus largement à la négociation.

Le projet de règlement répond à cette demande en supprimant, en pratique, les conditions spécifiques qui encadraient jusqu’à présent le recours à la négociation. Celle-ci devient une faculté laissée au choix de l’acheteur public, quelle que soit la procédure retenue. Le texte tend ainsi à rapprocher, sur ce point, les régimes applicables aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices.

L’encadrement de la négociation repose désormais moins sur les conditions permettant d’y recourir que sur son objet. L’article 33 prévoit ainsi que les acheteurs publics peuvent négocier « toutes les caractéristiques non essentielles » des travaux, fournitures et services à acquérir. Sont notamment visés certains éléments relatifs à : 

• la valeur technique ; 
• aux quantités ;
• aux conditions de livraison ;
• à d’autres aspects commerciaux. 

En revanche, les motifs d’exclusion, les critères de sélection et les critères d’attribution ne peuvent faire l’objet de négociations.

Reste à déterminer ce qu’il convient d’entendre par « caractéristiques essentielles ». Le projet précise qu’il s’agit des caractéristiques qui déterminent le choix de l’opérateur économique de participer ou non à la procédure, mais cette définition laisse subsister une marge d’appréciation importante. À titre d’exemple, dans le cadre d’une procédure ouverte, on peut envisager que le montant maximal du marché, parce qu’il conditionne la décision d’un opérateur de se porter candidat, constitue une caractéristique essentielle et ne puisse donc être négocié, tandis que le prix des produits ou des services pourrait, lui, faire partie des éléments négociables.

Dans l’attente d’une éventuelle clarification par la jurisprudence, les acheteurs publics pourraient limiter le risque contentieux en identifiant, dès l’avis de marché, les caractéristiques des travaux, fournitures ou services qui ne pourront pas faire l’objet de négociations. Ces indications devront toutefois être suffisamment précises et complètes pour délimiter clairement l’objet du marché et ses conditions essentielles, tout en laissant un espace de négociation effectif aux opérateurs économiques.

B. Plateforme digitale : vecteur pour le dépôt de candidature, le contrôle des conditions de candidature et l’open data

La création d’une place de marché numérique intégrée pour les marchés publics constitue l’un des axes majeurs de la réforme. Celle-ci reposerait sur l’interconnexion et l’interopérabilité des plateformes électroniques de passation des marchés des États membres. Plutôt que de créer une plateforme européenne unique, la Commission fait le choix de s’appuyer sur les infrastructures nationales existantes et de les faire communiquer entre elles. Cette approche apparaît d’autant plus pragmatique que, sur le plan juridique, la Commission ne dispose pas de la faculté d’imposer une plateforme unique pour les marchés dont le montant est inférieur aux seuils européens.

L’interopérabilité ainsi recherchée doit permettre de simplifier la passation des marchés pour les acheteurs publics. Elle repose notamment sur un portefeuille numérique regroupant les informations et documents nécessaires à la participation d’un opérateur économique aux procédures de passation. Celui-ci doit notamment permettre de vérifier automatiquement les motifs d’exclusion et, plus largement, de limiter la répétition des démarches administratives. Le dispositif doit également contribuer à la mise en œuvre de la préférence européenne, sur laquelle nous reviendrons (mettre la partie).

Pour les entreprises, cette interconnexion doit permettre de : 

• participer aux procédures de passation ;
• soumettre des offres dans l’ensemble de l’Union à partir de l’une quelconque des plateformes nationales connectées, conformément au principe du « once only » (« une fois pour toutes »). 

L’objectif est de faciliter l’accès des opérateurs économiques à de nouvelles opportunités commerciales et, par conséquent, d’accroître le nombre d’offres susceptibles d’être reçues par les acheteurs publics, en exploitant davantage le potentiel du marché unique.

La réforme poursuit également un objectif de meilleure connaissance de la commande publique européenne. L’enjeu n’est plus seulement de dématérialiser les procédures, mais de disposer de données fiables sur l’ensemble du cycle de vie des contrats. L’article 134 de la proposition établit une liste d’informations devant être collectées, notamment sur l’exécution des contrats, leur dimension financière et l’utilisation des fonds européens. Le développement de ces capacités de collecte et d’exploitation des données doit permettre de disposer d’une vision plus complète de la commande publique à l’échelle européenne.

Cette volonté de simplifier les procédures en s’appuyant sur un renforcement des échanges de données éclaire également le choix du règlement comme instrument d’harmonisation. L’unification du cadre juridique doit en effet faciliter la conception de systèmes informatiques capables d’échanger des données selon des règles communes. Si le principe d’interconnexion entre plateformes nationales semble déjà avoir fait l’objet d’expérimentations, notamment entre les systèmes allemand et danois, sa généralisation à l’échelle de l’Union nécessitera encore un important travail technique et juridique. La place de marché numérique européenne ne devrait donc pas être opérationnelle immédiatement après l’adoption de la réforme, mais plutôt s’inscrire dans un calendrier de mise en œuvre de plusieurs années.

II. Clarification de l’utilisation du sourcing et de la préférence européenne dans ses mesures et dans sa mise en œuvre

A. Clarification sur l’utilisation du sourcing 

L’article 30 de la proposition de règlement clarifie le régime juridique applicable au sourcing. Les précisions apportées portent à la fois sur le moment auquel ces échanges peuvent intervenir, les interlocuteurs susceptibles d’être sollicités et la nature des informations pouvant être recueillies.

Le texte prévoit que les acheteurs publics peuvent solliciter ou accepter des informations et des conseils émanant du grand public, d’experts indépendants, d’autorités publiques, d’acteurs du marché ou de toute autre partie concernée. Ces échanges peuvent prendre différentes formes : échanges écrits ou oraux, présentation de prototypes, démonstrations en direct ou tout autre format objectif et approprié. Les informations ainsi recueillies peuvent être utilisées tant au stade de la planification que lors de la conduite de la procédure de passation.

Cette clarification consacre donc une conception relativement large du sourcing. Elle semble notamment sécuriser certaines pratiques déjà mises en œuvre par les acheteurs publics, comme celle consistant à soumettre des documents techniques à des entreprises afin de recueillir leurs observations et de les faire évoluer au regard des solutions technologiques disponibles.

Cette liberté demeure toutefois encadrée par les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de concurrence loyale. Les informations recueillies dans le cadre du sourcing ne peuvent être utilisées de manière à conférer un avantage indu à un opérateur économique lors de la procédure de passation. Le recours au sourcing implique ainsi de préserver une séparation suffisamment claire entre l’identification du besoin et la préparation du marché, d’une part, et le traitement équitable des candidats, d’autre part.

Le rappel du principe de transparence revêt, à cet égard, une importance particulière. Il devrait inciter les acheteurs publics à assurer une traçabilité suffisante des échanges intervenus en amont de la procédure : 

• interlocuteurs sollicités ;
• informations communiquées ;
• observations recueillies ; 
• éventuelles modifications apportées aux documents du marché. 

Une telle documentation pourrait s’avérer déterminante pour permettre à l’acheteur de justifier, en cas de contestation, que les conditions de préparation et de passation du marché n’ont pas porté atteinte aux principes d’impartialité, d’égalité de traitement ou de libre concurrence, notamment dans le cadre d’un référé précontractuel.

B. Préférence européenne

Le mérite incontestable du projet de règlement est de clarifier la question de la mise en œuvre de la préférence européenne. L’article 70 dispose que la préférence européenne couvre les États-membres et les États-tiers à l’Union européenne partie à l’Accord sur les marchés publics (AMP) ou à un autre accord international ou une union douanière avec l’Union européenne. La Commission est chargée par l’article 71 d’établir une liste à jour des États et des secteurs concernés par ces accords internationaux.

La détermination de l’origine de l’opérateur économique et de la marchandise est renvoyée par l’article 70 à l’article 74. Ce dernier renvoi lui à l’article 3 du règlement 2022/1031 pour la détermination de l’origine de l’opérateur économique ou de son sous-traitant :

• pour une personne physique, l’origine correspond au pays dont elle est ressortissante ou dans lequel elle bénéficie d’un droit de séjour permanent ; 
• pour une personne morale, l'origine correspond, en principe, au pays selon la législation duquel elle est constituée ou organisée et sur le territoire duquel elle exerce des opérations commerciales substantielles ; 
• si la personne morale n’exerce pas d’opérations commerciales substantielles dans le pays où elle est constituée ou organisée, son origine est déterminée en fonction de la ou des personnes qui exercent directement ou indirectement une influence dominante sur elle, notamment par leur propriété, leur participation financière ou les règles régissant cette personne morale. 

Le renvoi à la notion de marchandise et au règlement (UE) n° 952/2013 établissant le Code des douanes de l'Union démontre l’utilisation du référentiel douanier. Le titre II, chapitre 2, section 1 et notamment son article 60 dispose que la nationalité est déterminée lorsqu'une marchandise est entièrement obtenue dans un seul pays ou territoire, elle est considérée comme originaire de ce pays ou territoire Elle peut l'être aussi lorsque plusieurs pays ou territoires interviennent dans sa production, la marchandise est considérée comme originaire du pays ou territoire dans lequel elle a subi sa dernière transformation ou ouvraison substantielle, à condition que celle-ci soit économiquement justifiée, réalisée dans une entreprise équipée à cet effet et qu'elle ait abouti soit à la fabrication d'un produit nouveau, soit à un stade de fabrication important. 

Or, si ce raisonnement peut être appliqué à un produit, il l’est moins facilement à un service d’autant plus que les moyens techniques permettent de la réaliser à distance. C’est la raison pour laquelle le règlement renvoi pour les services à la détermination de la nationalité de l’opérateur économique.

Le mérite du règlement est aussi de détaillé à son article 73 les moyens d’actions que l’acheteur public peut mobiliser. 

Préférence européenne dans les marchés publics : mesures de l’article 73 de la proposition de règlement du 09 septembre 2026

L’article 72 est sans doute le plus controversé puisqu’il habilite la Commission à prendre des actes délégués afin de considérer que des opérateurs économiques ou des biens, services ou travaux couverts devant bénéficier de la préférence européenne en tant qu’ils proviennent de pays tiers partie à l’AMP ou ayant conclu des accords internationaux ne bénéficient plus du libre accès à la commande publique européenne. 

Cette forme de sanction peut intervenir lorsque la Commission a établi, sur la base d’une analyse factuelle de l’accès au marché, que le pays d’origine n’a pas accordé le traitement national aux opérateurs économiques (biens, services ou travaux de l’Union), en violation de ses engagements en matière de marchés publics découlant d’un accord international conclu avec l’Union. Une telle exclusion peut aussi être justifiée afin d’éviter des dépendances ou tout autre développement susceptible de menacer la sécurité de l’approvisionnement de l’Union en biens ou services concernés, ou par l’une quelconque des autres exceptions prévues par l’accord applicable notamment celles relatives à la protection des intérêts économiques en matière de sécurité.

En somme, si la Commission européenne établissait sur la base d’une analyse factuelle qu’il existe une absence de traitement équivalent des logiciels produits par des éditeurs européens dans l’accès à la commande publique fédérale des États-Unis, elle pourrait prendre une mesure interdisant les acheteurs publics européens d’acquérir des produits Microsoft. La proposition de règlement va donc beaucoup plus loin dans ce domaine que les textes actuellement applicables. 

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Source : Commission européenne, Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur les marchés publics et les concessions (Public Procurement Act), COM(2026) 590 final, 9 sept. 2026 .