Préférence des PME françaises pour les marchés publics, une exception limitée à l’outre-mer

Publié le

À la suite du projet de loi de programmation relatif à l’égalité réelle en outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique adopté par le Parlement au mois de février 2017, le principe d’interdiction de préférence des PME françaises connaît au moins une exception. Le projet de loi, déposé à l’Assemblée nationale début août 2016 et adopté en toute fin de législature le 14 février dernier, réserve, en effet, un pourcentage des marchés publics passés hors métropole aux entreprises françaises.

En droit des marchés publics français, un des principes fondamentaux, comme le rappelle le ministère de l’Économie, des Finances et de l’Emploi dans une réponse à une question écrite du sénateur Jean-Luc Fichet en 2010, est « qu’il n’est pas possible de fixer des quotas de PME dans les procédures de marchés publics car une telle mesure serait contraire aux principes d'égalité de traitement des candidats et de liberté d'accès à la commande publique ».

La question d’une préférence nationale pour les PME lors de la passation de marchés publics revient régulièrement dans le débat public français, les périodes électorales (passées et à venir) y étant propices. Ainsi, en ne remontant qu’à 2007, pendant et après la campagne présidentielle, l’idée que le droit des marchés publics français devrait s’inspirer du Small Business Act américain de 1953 avait déjà été soulevée.

Depuis une dizaine d’années, la question de la préférence des PME françaises a souvent été évoquée par les parlementaires via la procédure des questions écrites avec le succès que nous lui connaissons, comme dans la réponse du ministère citée. Dans le même sens, en 2014, le ministre du Redressement productif répondait à une question écrite du sénateur Jacques-Bernard Magner : il expliquait que la préférence des PME françaises dans les marchés publics contrevenait à « un principe fondamental du droit de l’Union européenne »

C'est pourquoi l'exception opérée par la loi adoptée le 14 février 2017 est bien à remettre dans le contexte particulier de l’outre-mer. Le dispositif expérimental d’une durée de cinq ans permettra aux acheteurs publics d’outre-mer (uniquement les services et établissements publics de l’État pour la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et les îles Walis et Futuna) de préférer conclure jusqu’à un tiers de leurs marchés avec des PME françaises.

Toutefois, le montant total des marchés gardés pour les PME françaises ne pourra être supérieur à 15 % du montant annuel moyen des marchés signés, par secteur économique, par la personne publique au cours de trois années précédentes.

Ce dispositif expérimental comporte quelques limites qui seront sans doute facteur de contentieux. Tout d’abord, le quota du tiers des marchés réservés aux PME françaises est établi sur le nombre de marchés conclus et non sur leur valeur, et il est laissé au bon vouloir de l’acheteur public.

Ensuite, l’expression « secteur économique concerné » est d’interprétation difficile et l'acheteur public devra connaître le montant des marchés passés secteur par secteur. Enfin, il va falloir définir précisément la notion de « PME locale ».

L’article 73 de loi précitée dispose aussi que pour les marchés d’un montant supérieur à 500 000 euros hors taxes « les soumissionnaires doivent présenter un plan de sous‑traitance prévoyant le montant et les modalités de participation des petites et moyennes entreprises locales ». Une fois encore cette mesure, si elle est louable, ne contente pas pleinement les PME qui demandent plutôt l’accès aux marchés publics plutôt qu’aux sous-traitances qui en découlent.

Cette expérience ultramarine de cinq ans permettra de faire un bilan qui viendra, sûrement, alimenter le débat de la préférence des PME en métropole pour les élections en 2022 si le débat n’a pas évolué dans un sens ou dans l’autre d’ici cette date.

Sources :