Le pouvoir adjudicateur peut-il demander au titulaire d'un marché de fourniture de panneaux photovoltaïques de s'engager sur le coût de revient ?

D’une part, des évènements extérieurs naturels ou non peuvent nuire à la productivité des panneaux (taux d’ensoleillement bas, par exemple) et, d’autre part, le tarif d’achat de l’électricité produite ne dépend pas plus du titulaire que du maître d’ouvrage. Demander au titulaire de s'engager sur un coût de revient des panneaux photovoltaïques reviendrait à lui confier un risque d’exploitation.

Or, en droit public, la notion de risque d’exploitation est inhérente aux contrats de délégation de service public (CE, 7 novembre 2008, Département de la Vendée, n° 291794 ; CE, 5 juin 2009, Société Avenance-Enseignement et Santé, n° 298641). À l’inverse, le titulaire d’un marché public ne peut se voir imputer les risques d’une exploitation qu’il ne réalise pas. La mise en place d’une telle clause ne semble donc pas opportune dans un marché public, qui risquerait une requalification par le juge administratif.

Sources :

• CE, 7 novembre 2008, Département de la Vendée, n° 291794
• CE, 5 juin 2009, Société Avenance-Enseignement et Santé, n° 298641