Devenir propriétaire d’une construction neuve ? Sans marché public et sans payer de suite !

L’achat immobilier n’est pas à confondre avec les marchés de travaux. Si l’acquisition de prestation de travaux en vue de la construction d’un bâtiment est bien un marché de travaux, l’acquisition d’un bien immobilier existant est une prestation de service. La distinction est importante : les marchés de travaux sont soumis aux règles de la commande publique, alors que « les marchés publics de services qui ont pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens » ne le sont pas (Ord. n^o 2015-899, art. 14). Elle repose sur la maîtrise d’ouvrage du bien : l’acheteur l’est lorsqu’il fait construire le bâtiment et qu’il assume les missions détaillées par la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique (L. n^o 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique). En d’autres termes : si l’acheteur assure directement ou indirectement la maîtrise d’ouvrage, il doit passer un marché public.

La première lecture de cette règle est que seuls les bâtiments existants peuvent faire l’objet d’un achat sans publicité ni mise en concurrence. Et pourtant, des instruments juridiques permettent aux acheteurs publics de bénéficier de biens neufs voire en cours de construction sans passer par les procédures de publicité et de mise en concurrence, en transférant la maîtrise d’ouvrage.La seconde lecture de cette règle est que l’achat d’un bien immobilier existant n’est possible que par le versement d’un prix comme dans tout achat privé sans bénéficier des délais de paiement « cachés » propres aux marchés de travaux. Et pourtant encore, les mêmes instruments juridiques permettent un étalement du paiement, conciliable avec l’assèchement des ressources des acheteurs publics.Ces instruments permettant de concilier l’absence de procédure et l’étalement du paiement, dont sont donc exclus les marchés de partenariat, sont la vente en l’état futur d’achèvement (I), le bail emphytéotique administratif (II) et l’autorisation d’occupation temporaire du domaine publique créant des droits réels (III).

I. La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) : une acquisition échelonnée

La vente en l’état futur d’achèvement est un instrument juridique du droit civil ouvert pourtant aux acheteurs publics, car « aucune disposition législative n’interdit aux collectivités publiques de procéder à l’acquisition de biens immobiliers en utilisant le contrat de vente en l’état futur d’achèvement » (CE, 8 févr. 1991, n^o 57679, Région Midi-Pyrénées). Il permet que le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution et l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux (C. civ., art. 1601-3). Il en résulte que, comme en dispose la loi d’ailleurs, le constructeur est seul maître d’ouvrage et assume les risques jusqu’à la livraison des tranches des travaux.

En n’étant pas maître d’ouvrage, l’acheteur échappe aux règles de la commande publique : il est donc possible de bénéficier d’un bien neuf, payé de manière échelonnée, en recourant à un tel instrument.Toutefois, le contrôle du juge est strict en la matière. Il n’est possible de recourir à la VEFA sans être soumis aux règles de la commande publique que si l’objet de l’opération n’est pas la construction même d’un immeuble, que l’immeuble n’est pas construit pour le compte du pouvoir adjudicateur et n’est pas entièrement destiné à devenir la propriété du pouvoir adjudicateur et enfin qu’il n’a pas été conçu en fonction des besoins propres du pouvoir adjudicateur (CE, 14 mai 2008, n^o 280370, Communauté de communes de Millau Grand Causses).Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux, tranches par tranches. Cet instrument contractuel s’avère ainsi utilisable dans les cas où un pouvoir adjudicateur souhaite faire l’acquisition d’un bâtiment dont il partagera la propriété et qui n’a pas été conçu pour répondre spécifiquement à son besoin. Copropriétaire de droit privé, il bénéficie de la souplesse de ce droit… sans être autant protégé ni directif qu’il ne l’est sous droit public.

II. Le bail emphytéotique administratif : autoriser l’occupation pour l’intérêt général

Pendant une période comprise entre 18 et 99 ans, une personne publique peut donner à bail, conférant un droit réel susceptible d’hypothèque, un bien immobilier à son cocontractant : charge ensuite à celui-ci d’accomplir pour la personne publique une mission de service public ou de réaliser une opération d’intérêt général. Le bail emphytéotique peut ainsi être conclu sur un bien du domaine privé ou du domaine public, sans pouvoir toutefois déroger aux infractions de grande voirie.Le bail emphytéotique administratif est également ouvert pour permettre l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public ou pour sa restauration, sa réparation, son entretien ou mise en valeur. Il l’est également en vue de la réalisation d’enceintes sportives et des équipements connexes nécessaires à leur implantation. Jusqu’au 31 décembre 2017, cet instrument est également envisageable pour permettre l’affectation d’un bâtiment liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales ou d’un service départemental d’incendie et de secours (CGCT, art. L. 1311-2).Dans le cas où le bail est accompagné d’une convention non détachable qualifiable de marché public, par exemple un contrat de location-bail, il est à noter que le respect des procédures de publicité et de mise en concurrence était nécessaire, bien que le pouvoir adjudicateur n’assure ni la maîtrise d’ouvrage ni le préfinancement des travaux ainsi réalisés pour les marchés passés avant le 1^er avril 2016 (CGCT, art. R. 1311-2). Depuis la réforme du droit des marchés publics en revanche, il n’est plus possible pour une personne publique de recourir à un bail emphytéotique pour répondre à ses besoins directs : un tel contrat serait requalifié en marché public ou en concession selon le risque assumé par le titulaire ! Les contrats dits « aller-retour » sont interdits. Ainsi, adosser un contrat de crédit-bail à un bail emphytéotique sera requalifié en marché public ou en marché de partenariat. L’article R. 1311-2 a lui été abrogé par le décret du 25 mars 2016.Le bail emphytéotique a pour avantage de permettre la réalisation et le financement d’équipements d’intérêt général, cultuels ou sportifs, tout en privant la personne publique d’un contrôle sur la réalisation du bien. En contrepartie, elle bénéficie du paiement d’un loyer, tout en ayant « guidé » une personne privée vers la réalisation d’un équipement nécessaire.

III. L’autorisation d’occupation temporaire du domaine public : laisser construire puis récupérer le bien

L’autorisation d’occupation temporaire du domaine public est, dans ses effets, assez proche du bail emphytéotique administratif, tout en présentant des différences claires.En premier lieu, comme son nom l’indique, elle ne peut être accordée que dans le cadre d’une valorisation du domaine public dans un but d’intérêt général, tout en conférant un droit réel : elle permet la réalisation de travaux qui ressortent de la propriété du bénéficiaire de l’autorisation.Deuxième différence avec le bail emphytéotique, la durée de l’autorisation ne peut jamais dépasser 70 ans. La durée maximale est donc plus courte que celle du bail emphytéotique ce qui n’est pas sans conséquence quant aux sorts des biens construits.En effet, les biens immobiliers construits sur le domaine public dans le cadre de l’autorisation doivent être en principe détruits par le bénéficiaire ou à ses frais. Il est possible de déroger à ce principe s’il est prévu dans l’autorisation que les biens non détruits entrent dans le patrimoine de la personne publique à l’issue de l’autorisation (CE, 27 févr. 2013, Ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’État, n^o 337634). Sans contrat aller-retour, ce régime permet toutefois à la personne publique de faire préfinancer un bien et d’en devenir propriétaire au terme de l’autorisation. Rappelons toutefois que si le bien ainsi construit répond à un besoin spécifique de la personne publique : il peut s’agir d’un marché public soumis aux règles de la commande publique !Abandonner la maîtrise d’ouvrage, tant pour ses aspects de conception et de suivi des travaux que pour le préfinancement, à une personne privée tout en « récupérant » le bien par la suite est possible, mais plus complexe sous les nouvelles règles. Les acheteurs doivent ainsi faire preuve d’une grande prudence en la matière.Sources :

• CE, 14 mai 2008, n^o 280370, Communauté de communes de Millau Grand Causses
• CE, 8 février 1991, n^o 57679 Région Midi-Pyrénées
• C. civ., art. 1601-3

Publié le 8 décembre 2016 (Lettre Légibase Marchés publics n° 167)