Les clauses minimum à prévoir dans un marché public

En dessous de 15 000 euros HT*, un marché public peut être passé sous forme orale. L’article 11 du CMP dispose en effet que « les marchés et accords-cadres d'un montant égal ou supérieur à 15 000 euros HT sont passés sous forme écrite ». Ainsi donc, en deçà de 15 000 euros HT*, il n’y a pas d’obligation de contrat écrit, ni de dispositif contractuel minimum à respecter hormis les conditions de validité classique et communes à tout contrat que sont le consentement (CE, 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, n° 34027), la capacité ou plutôt la compétence – puisque nous sommes en droit administratif et non en droit civil –, l’objet et même la cause, selon Frédéric Lombard (La cause dans le contrat administratif, Dalloz, 2008).

L’annexe I du CGCT sur les pièces justificatives de la dépense publique locale en sa rubrique 4 sur les marchés publics n’oblige à fournir un contrat écrit comme pièce justificative que lorsque cela est requis, ce qui est le cas pour tout marché de maîtrise d’œuvre même en dessous de 15 000 euros* (loi MOP, art. 7 et 9). Lorsque le pouvoir adjudicateur a contracté sans formalisme écrit, le Conseil d’État indique que lorsque le comptable s’interroge sur cette absence de contrat, il doit demander à l’ordonnateur de produire un certificat administratif par lequel celui-ci déclare avoir passé un contrat oral et prend la responsabilité de l’absence de contrat écrit (CE, 8 février 2012, Centre communal d'action sociale de Polaincourt, n° 340698).

Pourtant, la directive européenne 2004/18/CE en son article 1.2 définit les marchés public comme « des contrats à titre onéreux conclus par écrit », définition que l’on retrouve mot pour mot dans la directive 2014/24/UE à l’article 2.5. À noter que la définition donnée par le Code des marchés publics français diffère en ce que le caractère écrit du contrat ne figure pas comme un élément de la définition d’un marché public : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés » (CMP, art. 1).

Il n’en reste pas moins que cette divergence de définition, si elle peut troubler, ne peut remettre en cause les règles françaises des marchés publics en deçà des seuils européens où ne s’exerce pas l’autorité des directives.

Au dessus de 15 000 euros HT, conformément à l’article 11 du CMP, un marché public doit être passé sous forme écrite. Cependant, cet article rajoute que « pour les marchés passés selon les procédures formalisées, l'acte d'engagement et, le cas échéant, les cahiers des charges en sont les pièces constitutives. L'acte d'engagement est la pièce signée par un candidat à un accord-cadre ou à un marché public dans laquelle le candidat présente son offre ou sa proposition dans le respect des clauses du cahier des charges qui déterminent les conditions dans lesquelles le marché est exécuté. Cet acte d'engagement est ensuite signé par le pouvoir adjudicateur. »

C’est donc le choix de la procédure utilisée qui, au-dessus de 15 000 euros, va déterminer les exigences en matière de formalisme contractuel. En procédure formalisée comme pour l’appel d’offres, le cœur du contrat doit prendre la forme d’un  acte d’engagement dont la direction des Affaires juridiques de Bercy (DAJ) fournit le modèle (DC3). Dans la notice explicative de ce modèle d’acte d’engagement, la DAJ indique qu'« [il] est la pièce dans laquelle le candidat présente son offre. Il comporte les mentions nécessaires à la conclusion du marché public ou de l’accord-cadre et constitue la pièce principale de celui-ci. Il permet notamment d’identifier les parties liées par le marché public ou l’accord-cadre et de connaître précisément les engagements du candidat vis-à-vis du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice. » Il en ressort que les mentions minimales à y porter sont le nom des parties au contrat (ce qui comprend, outre la désignation du pouvoir adjudicateur et de son représentant et du nom de l’entreprise et de son représentant, l’indication de la personne habilitée à donner les renseignements prévus à l’article 109 du CMP), l’objet du marché, c'est-à-dire l’indication de la nature des prestations devant être réalisées, son prix, l'éventuelle renonciation écrite du candidat à l’avance (lorsque celle-ci est obligatoire) et la mention de la durée ou du délai d’exécution ainsi que celui de la validité des offres.

Dans la mesure où ces mentions minimum sont respectées, le contrat n’est pas tenu par un formalisme particulier. Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs peuvent par exemple réunir dans un même document l’ensemble des pièces contractuelles qui, en procédure formalisée, seraient distinguées entre acte d’engagement et cahiers des clauses particulières alors qu’il est possible en MAPA de formaliser le marché dans un document unique regroupant acte d’engagement et cahier des charges ou inversement dans un simple devis dûment complété par les mentions minimum.

Dans le cadre d’une procédure formalisée, il convient de respecter les exigences minimum définies cumulativement par les articles 11 à 13 du CMP.

Comme nous l’avons vu précédemment, l’article 11 prévoit un contrat écrit, avec présence obligatoire d’un acte d’engagement distinct du ou des cahiers des charges. L’article 12 indique que ces pièces contractuelles doivent mentionner a minima les éléments d’informations suivants :

L’article 13 prévoit que le cahier des charges se répartit entre documents généraux, c'est-à-dire les différents cahiers des clauses administratives ou techniques générales (CCAG  et CCTG) et documents particuliers, c'est-à-dire cahier des clauses administratives particulières et cahier des clauses techniques particulières. Ce même article indique que la référence aux CCAG n’est pas obligatoire. À noter que la pratique professionnelle dénomme « cahier des clauses particulières » le cahier des charges des clauses particulières réunissant en un seul document clauses techniques et clauses  administratives, situation où les clauses techniques ne sont pas assez nombreuses pour mériter un cahier des charges spécifique.