Transposition des directives « marchés publics » : le projet de décret complétant l’ordonnance est sorti !

Composé de 158 articles, le projet de décret vise en effet non seulement à achever la transposition des directives « marchés publics », mais également à prolonger, pour ce qui est du niveau réglementaire, le travail d’unification des règles relatives aux marchés publics au sens du droit de l’Union européenne.

Dans cette perspective, il convient de relever que l’article 3 du projet de décret reprend la faculté, pour les pouvoirs adjudicateurs, de recourir au sourçage afin de préparer la passation de leurs marchés. L’exercice de cette prérogative, saluée par certains et contestée par d’autres, demeure toutefois soumise à la condition de ne pas avoir pour effet de fausser la concurrence et de ne pas entraîner une violation des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Il convient également de relever que le seuil de mise en œuvre de l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet prévue à l’article 40 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 est également fixé à 100 millions d’euros hors taxe par l’article 23 du projet de décret. Au-delà de ce seuil, l’acheteur devra ainsi réaliser, avant le lancement de la procédure de passation du marché, une évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. Pour rappel, cette évaluation devra par ailleurs comporter une analyse en coût complet ainsi que tout élément susceptible d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation de ce projet.

En ce qui concerne le principe d’allotissement, l’article 11 du projet de décret dispose que les pouvoirs adjudicateurs qui choisissent de ne pas allotir un marché public devront mentionner les raisons de leur choix dans les documents de la consultation ou dans le rapport de présentation. Pour ce qui est des entités adjudicatrices, celles-ci seront seulement tenues de conserver ces justifications.

Pour ce qui est de la procédure de passation des marchés, l’article 40 du projet de décret réitère la possibilité, pour l’acheteur public, d’imposer la transmission des candidatures et des offres par voie électronique. Cette dématérialisation des procédures de passation deviendra dans tous les cas obligatoire à compter du 1^er avril 2017 pour les centrales d’achat, et à compter du 1^er octobre 2018 pour tous les autres acheteurs publics. L’article 42 du projet de décret rappelle que les dispositifs utilisés pour communiquer par des moyens électroniques ne devront pas être discriminatoires et ne devront pas non plus restreindre l’accès des opérateurs économiques à la procédure de passation. Dans cette perspective, le projet de décret dispose notamment que ces dispositifs devront être communément disponibles et compatibles avec les technologies de l’information et de la communication généralement utilisées. L’article 49 du projet de décret vient quant à lui clarifier les conditions de présentation des offres sous la forme du document unique de marché européen (DUME).

Parallèlement à la question de la dématérialisation des procédures, l’article 51 du projet de décret dispose que les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs que l’acheteur est susceptible d’obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations. Il s’agit donc ici de donner corps au principe « dites-le nous une seule fois » consacré par les directives « marchés publics ».

Il convient également de souligner que les articles 59 et 60 du projet de décret viennent clarifier la notion de coût de cycle de vie des prestations sur la base duquel l’acheteur public peut fonder le choix d’attribuer le marché à tel ou tel candidat. Ce coût du cycle de vie couvre en effet, selon l’article 60 du projet de décret, tout ou partie des coûts liés à l’acquisition, l’utilisation, la maintenance et la fin des vie des ouvrages, biens ou services réalisés pour le compte de l’acheteur public.

Disponible sur le site de la DAJ de Bercy, le projet de décret a été soumis à consultation publique. Acheteurs publics et opérateurs privés ont ainsi jusqu'au 4 décembre 2015 pour faire parvenir leurs observations sur ce texte.

Sources:

• Projet de décret relatif aux marchés publics
• Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
• Lancement d’une consultation publique par la direction des Affaires juridiques de Bercy