Dans le couple contractuel, l'acheteur peut désormais aller voir ailleurs

Tout praticien du Code des marchés publics a déjà été confronté à une absence de précision de certains articles. Mais l'article 77 relatif aux marchés à bons de commandes (devenu « accords-cadres à bon de commandes » depuis le décret n° 2016-360), avait pour mérite d'être plutôt précis dans sa rédaction. En effet, il précisait qu'il était possible, « pour des besoins occasionnels de faible montant », de faire appel  « à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché, pour autant que le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas 1 % du montant total du marché, ni la somme de 10 000 euros HT » et sous réserve de « respecter son engagement de passer des commandes à hauteur du montant minimum du marché ».

Comme rappelé utilement dans sa fiche sur les accords-cadres (synthétisée ici), la DAJ précise bien que l’accord-cadre peut être mono-attributaire (c’est-à-dire attribuer à un seul opérateur économique) ou multi-attributaires (c’est-à-dire attribuer à plusieurs opérateurs économiques qui seront remis en concurrence à la survenance du besoin ou à une périodicité déterminée dans l’accord-cadre). 

Peu importe l'option retenue, il existait lisiblement un principe d'exclusivité qui liait contractuellement l'acheteur public aux opérateurs économiques (rappelé par exemple dans une question écrite n° 75327). 

La nouvelle écriture relative aux accords-cadres à bon de commandes, telle qu'elle résulte de l’article 78 du décret n° 2016-360, ne fait aucunement mention d'un quelconque pourcentage ou d'une somme, ni d'un principe d'exclusivité.  À l'arrivée, de nombreux praticiens s’interrogent sur la possibilité qu'ils ont de continuer à travailler ou non de cette manière. 

Le législateur a-t-il volontairement souhaité assouplir la règle ? Ou s'agit-il d'un oubli ?

Le ministre de l'Économie et des Finances vient donc préciser qu'il est possible « de prévoir contractuellement des exceptions à ce principe d'exclusivité ».

La condition sine qua non étant que le contrat conclu entre les parties détermine « les limites de leur engagement contractuel ». Il précise également qu' « en dehors de ces limites, l'acheteur est libre de recourir à d'autres opérateurs économiques que le titulaire d'un accord-cadre, pour les mêmes besoins » et sous réserve du respect du minimum contractuel s'il existe (comme cela était déjà le cas dans la rédaction précédente).

Si aucune mention n'est faite dans le contrat, alors « l'acheteur est tenu, par principe, de garantir à son ou ses titulaires l'exclusivité des prestations ».

La réponse écrite indique que les clauses « peuvent notamment indiquer le périmètre des prestations concernées, le montant estimatif ainsi que les conditions dans lesquelles l'acheteur pourra en faire usage ». Bien que ce passage manque de concret, il est tout à fait possible d'imaginer ses propres clauses.

Pour que cela parle au plus grand nombre, quel acheteur, par exemple, ne s'est jamais retrouvé à devoir commander un agenda d'une dimension spécifique non prévu initialement au bordereau des prix et impossible à fournir par le titulaire du marché ? La problématique pourrait se régler en intégrant une clause du type « La collectivité s'autorise le droit de faire appel à un autre prestataire si le titulaire du présent marché n'est pas en mesure de répondre à une demande exceptionnelle et spécifique. Au regard des seuils de mise en concurrence prévu par les textes, la collectivité pourra contractualiser directement avec l'opérateur de son choix ou effectuer une mise en concurrence ». Cette clause est bien entendu un exemple et doit être adapté aux besoins de chaque acheteur. 

Autre précision utile, rien n'interdit les titulaires de l'accord-cadre concerné à répondre à la nouvelle consultation, même si on imagine difficilement l’intérêt dans ce cas.

Sources :

• Rép. min., n° 3543 : 20 février 2018, JOAN, Fugit, J.-L.
• Rép. min., n° 75327 : 16 mai 2016, JOAN
• Décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics, art. 77 et 78

Pour aller plus loin sur Légibase Marchés publics :

• La Direction des Affaires juridiques de Bercy (DAJ), met – enfin – à jour sa fiche sur les accords-cadres – La Lettre Légibase Marchés publics, 21 septembre 2017