De l’intérêt de régulariser les offres selon le Conseil d’État

Un département avait lancé une consultation en vue de la passation, selon une procédure d'appel d'offres formalisée, d'un marché public de travaux ayant pour objet l'aménagement d’une traversée.

Une société candidate a été informée que son offre avait été rejetée comme irrégulière. Son tort ? La transmission d’un bordereau de prix dans sa version initiale, alors que celui-ci avait fait l’objet en cours de consultation d’une modification par le pouvoir adjudicateur, modification dont la société avait pris connaissance. Le bordereau ne comportait donc pas toutes les mentions attendues selon les termes du règlement de consultation.

Le pouvoir adjudicateur a alors choisi de ne pas faire usage de la faculté de régularisation qui lui est ouverte par l’article 59 du décret n° 2016-360, et a rejeté l’offre comme irrégulière.

Cette approche, que l’on pourrait qualifier avec sobriété de sévère, est sanctionnée par le Conseil d’État qui juge que la circonstance, pour regrettable qu'elle soit, que la société candidate n'ait pas utilisé le bordereau des prix tel qu'il avait été modifié par le pouvoir adjudicateur n'était pas de nature, à elle seule, à pouvoir faire regarder son offre comme irrégulière et, au surplus, que le département aurait pu lever toute éventuelle ambiguïté en demandant une régularisation à cette candidate.

Cette décision du Conseil d’État appelle deux remarques.

D’un point de vue strictement juridique, elle est discutable. En effet, le Conseil d’État ne remet pas en cause la faculté de régularisation de l’acheteur public, même si en filigrane, c’est bien la sévérité excessive de celui-ci qui est sanctionnée au cas présent : c’est sur le terrain de la régularité de l’offre que se situe le débat.

Or, à cet égard, on peut s’interroger sur la conformité de la décision aux textes : l’article 59 du décret 2016-360 ne prévoit pas de « seuil » d’irrégularité. Une interprétation stricte de cet article devrait conduire à adopter une approche binaire : l’offre est régulière ou ne l’est pas. C’est pourquoi la rédaction du considérant, qui semble s’éloigner de cette approche binaire pour, notamment, relever l’absence d’usage de la faculté de régularisation, est intéressante et devra, à tout le moins, être clarifiée une bonne fois pour toute.

D’un point de vue pratique, il est difficile de contester que cette décision va dans le sens d’une plus grande transparence : le rejet d’une offre pour des erreurs non substantielles et régularisables est difficile à défendre d’un point de vue strictement moral, étant entendu que les sociétés engagent des frais pour répondre aux procédures de passation et qu’une telle attitude de la part d’un acheteur public peut sembler assez légère. 

En conclusion, on peut rappeler que la demande de régularisation, dès lors qu’elle est faite dans le respect de l’égalité de traitement des candidats et qu’elle ne débouche pas sur une modification substantielle de l’offre, peut souvent permettre de s’épargner un contentieux comme celui objet du présent commentaire. Une faculté à user donc, sans en abuser.

Sources :

• D. n° 2016-360 du 25 mars 2016, art. 59
• CE, 16 avril 2018, n° 417235, Société SNT Petroni