Non, la régularisation n’est pas une obligation

Il s’agit d’une des évolutions portées par le décret n° 2016-360 : la faculté, pour l’acheteur, d’inviter tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses et que cette régularisation n’ait pas pour effet pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres.

Une faculté et non une obligation : le Conseil d’État, saisi d’un pourvoi dirigé contre une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Marseille, l’a rappelé. Dans le cadre d’un référé précontractuel, un candidat évincé avait critiqué l’élimination de son offre, regardée comme irrégulière par le pouvoir adjudicateur, en considérant que ce dernier aurait dû l’inviter à la régulariser. De manière surprenante, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille avait fait droit à ces demandes et annulé la procédure de passation du marché en cause.

Sans surprise, le Conseil d’État censure l’ordonnance du tribunal administratif de Marseille : il résulte du texte même de l’article 59 du décret n° 2016-360 que l’invitation à régulariser une offre n’est qu’une simple possibilité pour l’acheteur, et en aucun cas une obligation.

Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État rejette les conclusions du candidat évincé et s’attarde sur la rédaction de l’article 6.2 du règlement de la consultation, lequel précise notamment : « Il est rappelé que le candidat devra apporter tout élément justificatif permettant de s'assurer qu'il disposera des personnels nécessaires à l'exécution du marché (promesse d'embauche, sous-traitance, interim, etc.). L'absence de ces justifications pourra entraîner la non-conformité de l'offre. [...] ».

Une telle rédaction peut être regardée avec une certaine circonspection : il est en effet indiqué que l’absence de production des éléments demandés au règlement de consultation pourra entraîner la non-conformité de l’offre. Pour autant, le conditionnel employé ici ne saurait être recommandé.

En effet, l’irrégularité d’une offre n’est pas conditionnelle : une offre qui ne respecte pas les exigences d’un document de la consultation est irrégulière et l’acheteur n’a pas de marge de manœuvre pour caractériser cette irrégularité. C’est seulement au moment de déterminer s’il va la régulariser ou non qu’il retrouve un pouvoir d’appréciation. À partir de là, cet usage du conditionnel induit une ambiguïté qui n’est pas nécessaire, et c’est sans doute ce que sous-entend le Conseil d’Etat en constatant, au détour d’un considérant, que « la société […] ne critique pas les dispositions précitées du règlement de la consultation »…

On ne saurait trop conseiller de rédiger les documents de la consultation de manière claire, et de faire bon usage de cette faculté de régularisation : inviter un candidat à régulariser son offre plutôt que de l’éliminer sèchement peut permettre de se prémunir contre un éventuel contentieux.

Sources :

• CE, 21 mars 2018, n° 415929, Société coopérative de peinture et d'aménagement (SCPA)
• D. n° 2016-360 du 25 mars 2016, art. 59