Les clauses du CCAG peuvent permettre d'écarter un recours précontractuel
Le Conseil d’État a précisé dans un arrêt rendu le 3 décembre 2012 les conditions d’accueil d’un recours Tropic. Il y a jugé que les clauses contractuelles contenues dans le cahier des clauses administratives générales doivent être prises en compte pour considérer si des manquements aux règles de passation et de mise en concurrence existent et justifient un recours précontractuel.Le juge vérifie si le transfert de propriété du matériel et des matériaux laissés par le premier titulaire du contrat au pouvoir adjudicateur ne consiste pas en un manquement aux règles de publicité ou de mise en concurrence. Ce transfert de propriété avant même le paiement est le point nouveau introduit par le Conseil d'État, ce qui amène à une conséquence elle aussi nouvelle : la mise à l'écart du recours précontractuel dans ce cas.
Les faits de l’espèce sont importants pour comprendre l’affaire. Un établissement public, en la forme d’un syndicat mixte, a résilié le contrat qui le liait avec une société depuis la passation d’un marché public de travaux. Conformément à l’article 28 du Code des marchés publics, le syndicat mixte engage la passation d’un nouveau marché, afin d’achever le marché résilié. Le cahier des charges de la consultation de ce nouveau marché contient notamment une clause informant les candidats que le titulaire du marché pourra utiliser le matériel laissé sur place par le titulaire du premier marché. Or, ce dernier soutient que ce matériel restait sa propriété, ce qui empêchait toute utilisation par son successeur. Cette allégation fondait, selon lui, un manquement à l’obligation de publicité et rendait valable son recours précontractuel. Le juge des référés a d’ailleurs suivi cette argumentation.
Pour le Conseil d'État, il en va différemment. Le cahier des clauses administratives générales du premier marché prévoit la faculté pour le pouvoir adjudicateur de racheter le matériel approvisionné et les ouvrages provisoires nécessaires à l’achèvement des travaux. Dès lors, une fois le contrat résilié, le matériel laissé sur place devient la propriété de la personne publique et le titulaire sera payé après le décompte général du marché résilié. Lequel a lieu, selon le cahier des clauses administratives générales, « après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux ». Le matériel n’étant plus la propriété du précédent titulaire, l’appel d’offres peut contenir une clause indiquant qu’il est mis à la disposition de la nouvelle société sans contrevenir au principe de publicité. En conséquence, l’ordonnance du juge des référés doit être annulée, car il n’avait pas à statuer en recours précontractuel.
Statuant ensuite en la forme de référé, le Conseil d’État a donné raison au syndicat mixte et a rejeté la demande d’annulation du contrat.
Les pouvoirs adjudicateurs voient ainsi leur tâche simplifiée lorsqu'ils ont résilié un marché public aux torts du titulaire. Le Conseil d'État leur permet, par cet arrêt, d'aller au plus vite pour passer un autre marché, de récupérer les matériaux laissés sur place par le précédent titulaire sans risquer l'annulation précontractuelle sur ce fondement.
Sources :