Un système d’accords de remise de prix ouvert à tous peut-il être qualifié de marché public ?
Par un arrêt rendu le 2 juin 2016, la Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de déterminer dans quelle mesure un système de remise de prix pouvait être exclu du champ d’application du droit des marchés publics.
En l’espèce, une caisse d’assurance maladie allemande, la DAK Gesundheit, avait publié un avis en vue de la conclusion d’accords de remise de prix sur certains médicaments. Cette procédure, qui n’était pas soumise au droit des marchés publics, prévoyait l’admission de toutes les entreprises intéressées remplissant les critères d’admission, ainsi que la conclusion avec chacune de ces entreprises de contrats identiques, leurs termes étant prédéterminés et non négociables. Seule une entreprise ayant manifesté son intérêt à la suite du lancement de la consultation, un unique accord de remise de prix fût conclu celle-ci.
Un laboratoire allemand forma cependant un recours devant les juridictions nationales de manière à faire constater l’incompatibilité avec le droit des marchés publics de la consultation lancée par la DAK, ainsi que de l’unique accord de remise de prix auquel cette consultation avait abouti. C’est donc dans ce contexte que la Cour de justice de l’Union fût saisie d’une question préjudicielle portant notamment sur la qualification de marché public de l’opération en cause.
Après avoir rappelé que l’objectif de la directive 2004/18 était notamment d’exclure le risque d’une rupture d’égalité entre les opérateurs économiques nationaux et européens (CJUE, 10 novembre 1998, BFI Holding, aff. C-360/96), la Cour de justice relève que lorsqu’une entité publique cherche à conclure des contrats de fourniture avec tous les opérateurs économiques désireux de procurer les produits concernés aux conditions indiquées par cette entité, l’absence de désignation d’un opérateur économique auquel l’exclusivité d’un marché serait accordée a pour conséquence qu’il n’existe pas de nécessité d’encadrer par les règles précises de la direction 2004/18 l’action de ce pouvoir adjudicateur de façon à empêcher que celui-ci attribue un marché en favorisant les opérateurs nationaux.
Autrement dit, un système d’accords de remise de prix tel que celui en cause ne pouvait être qualifié de marché public dès lors qu’il n’avait pas pour objet d’attribuer à un opérateur économique déterminé l’exclusivité des prestations à réaliser !Dans cette perspective, il convient d’ailleurs de relever que ce système d’accords de remises de prix demeurait ouvert, durant toute sa période de validité, aux opérateurs économiques souhaitant y souscrire dès lors que ces derniers répondaient aux conditions imposées par la DAK.
Cet arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union présente donc l’intérêt d’aborder la notion de marché public à travers le caractère exclusif des prestations réalisées par le titulaire d’un tel contrat, l'absence d'exclusivité permettant effectivement d'écarter la qualification de marché public.
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