Comment évincer un candidat pour mauvaise exécution d’un marché précédent

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Quel pouvoir adjudicateur ne rêve pas de pouvoir écarter de façon discrétionnaire une entreprise ayant, dans un précédent marché, posé des difficultés dans la réalisation des prestations qui lui ont été confiées ? Toutefois, si vouloir éliminer une entreprise avec laquelle on a rencontré des problèmes dans le passé est compréhensible, fonder sa décision d’éviction sur les seuls manquements passés d'une entreprise interdit de fait indéfiniment celle-ci à candidater, vidant en cela le principe fondamental de liberté d’accès à la commande publique. C’est pourquoi, après avoir reconnu au pouvoir adjudicateur le droit d’éviction pour manquements antérieurs (I), la jurisprudence est venue tempérer ce droit en l’inscrivant comme l'un des éléments d’analyse permettant de démontrer qu’une candidature présente une capacité professionnelle insuffisante (II).

I. Du droit à l’éviction discrétionnaire pour manquements antérieurs...

Un candidat pouvait – et peut toujours – être éliminé lors de l’analyse de sa candidature en raison, notamment, de difficultés d’exécution rencontrées par le pouvoir adjudicateur lors de l’exécution de précédant marché. Ce droit à l’éviction d’un candidat pour manquements sur des marchés antérieurs a été posé par l’arrêt de principe du Conseil d’État, Hôpital départemental Esquirol, en date du 27 février 1987. Cette jurisprudence est en conformité avec la directive européenne 2004/18/CE, puisque celle-ci dispose en son article 45-2, d) que : « Peut être exclu de la participation au marché, tout opérateur économique [...] qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen dont les pouvoirs adjudicateurs pourront justifier ».

Les manquements allégués se doivent, bien évidemment, de reposer sur des éléments écrits (CAA Lyon, 2 octobre 2003, Commune de Saint-Galmier, n° 01LY02331). Par ailleurs, les difficultés d’exécution liées à un précédent marché doivent constituer de réels manquements d’ordre contractuel et ne peuvent se résumer à une incompatibilité d’humeur ou des relations tendues avec le pouvoir adjudicateur (CAA Marseille, 16 mai 2000, Société Rafalli, n° 97MA00916 ; Dr. adm., fév. 2001, n° 38, p. 23). Enfin, les manquements allégués ne peuvent se fonder sur l’existence d’un contentieux antérieur ou en cours (TA Versailles, 13 mars 1998, Société Quillery environnement urbain, n° 98904). En revanche, dans le cadre de l’attribution d’un marché suite à une résiliation pour faute, un candidat qui présente en grande partie les moyens humains et techniques appartenant au prestataire dont le marché a été résilié et qui en réalité fait partie de la même holding peut se voir reprocher les manquements antérieurs alors que la société candidate n’était pas formellement attributaire dudit marché (TA Strasbourg, 13 octobre 2011, DMA financement, n° 1104967 ; Contrats et marchés publics, JCP, p. 17) .

II. ... à l’élimination du candidat pour capacité professionnelle insuffisante

Cependant, les manquements allégués sur un précédent marché ne permettent pas à eux seuls de justifier l’élimination d’un candidat. Cette inflexion est amorcée en 2007 par la cour administrative d'appel de Paris qui juge, dans son arrêt Société Gar du 2 octobre, que « d'autre part, [...] chacune de ces entreprises présente toutes les garanties techniques et financières suffisantes pour exécuter le marché en cause ; que, pour évaluer ces garanties, la commission d'appel d'offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties ». De même, une décision de la cour administrative d'appel de Bordeaux, Société Valerian, indique « qu'en se fondant exclusivement sur des difficultés survenues à l'occasion de l'exécution d'un précédent marché, sans d'ailleurs en préciser la nature ou en tirer aucune déduction sur la capacité technique éventuelle de la société Valerian, et en s'abstenant de rechercher si les renseignements et documents prévus par le règlement de consultation permettaient de justifier la capacité technique et financière de l'entreprise, le préfet de l'Ariège a entaché sa décision d'une erreur de droit ».

Inflexion, comme l’explique une fiche de la direction des Affaires juridiques du ministère des Finances, confirmée par l’arrêt de principe du Conseil d’État du 10 juin 2009, Région Lorraine. Cet arrêt met fin à la jurisprudence Hôpital départemental Esquirol, qui avait établi un droit à l’éviction quasiment discrétionnaire sous réserve du contrôle restreint (erreur manifeste d'appréciation) du juge. Par ses considérants, l’arrêt Région Lorraine pose que les manquements antérieurs s’apprécient comme une insuffisance professionnelle qui ne doit pas être contredite par les garanties professionnelles présentes dans le dossier de candidature : « considérant que la commission d'appel d'offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties ; […] la société ACE BTP ne justifie pas avoir fourni des références autres que celles relatives à ces marchés précédemment conclus avec la Région Lorraine ; que, dans ces circonstances, la commission d'appel d'offres a pu valablement écarter sa candidature à raison de l'insuffisance de ses capacités professionnelles ».

Cette ligne jurisprudentielle implique bien une analyse globale de la candidature, quand bien même le pouvoir adjudicateur soulève des manquements antérieurs, tout comme elle suppose de se fonder, pour écarter un candidat sur l’analyse de ses capacités professionnelles, techniques ou financières, comme le prévoit l’article 52 du Code des marchés publics. Le Conseil d’État a d'ailleurs récemment confirmé cette jurisprudence dans sa décision du 15 décembre 2011, Blanchisserie Roncaglia.

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