Du bon usage du critère « valeur technique »

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La valeur technique de l’offre est, avec le prix, le critère le plus utilisé dans les procédures d’achat sous l’empire du Code des marchés publics (CMP). Cependant ce critère, qui n’est pas défini réglementairement, donne souvent lieu à une appréciation aussi subjective que celle du critère esthétique. Nous aborderons tout d’abord l’obligation juridique qu’a le pouvoir adjudicateur de définir le contenu du critère « valeur technique » (I), puis comment le pouvoir adjudicateur peut le définir (II).

I. La valeur technique doit être définie

Pour choisir « l’offre économiquement la plus avantageuse » conformément à l’article 53 du CMP, et non nécessairement « l’offre la moins disante », nombre d'acheteurs ajoutent au critère prix, le critère valeur technique. Cependant, l’indication du seul critère valeur technique n’est pas en soi suffisant, d’autant que le contenu de la valeur technique d’une offre va dépendre de la nature des prestations en question.En effet, que signifie la valeur technique, selon qu’il s’agisse de travaux de construction, de fournitures ou de services, ces deux dernières catégories pouvant avoir un objet très différent, tel un marché d’assurance ou un marché de contrôle technique ? La valeur technique se doit donc d’être définie par le règlement de consultation, surtout si ce critère a une place prépondérante en raison de sa pondération ou de sa position dans la hiérarchie des critères.Le Conseil d’État, par sa décision Commune de Toulouse en date du 28 avril 2006, a posé le principe que le contenu d’un critère doit être précisé : « en donnant à ce critère [le critère esthétique en l’espèce] une place prépondérante sans fournir, [...] dans les documents contractuels, […] aucune indication sur ses attentes en la matière, la commune de Toulouse, à laquelle l’appréciation du critère esthétique a ainsi conféré en l’espèce une liberté de choix discrétionnaire, n’a pas, par suite, organisé un examen des offres garantissant l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure ; que la commune a donc manqué aux obligations de mise en concurrence qui lui incombaient ». On le voit, un critère ne doit pas permettre une liberté de choix discrétionnaire pour l’acheteur public. Aussi, l’utilisation d'un critère valeur technique qui ne serait pas défini par le règlement de consultation (ou tout autre document de la consultation), à l’instar du critère esthétique dans cette affaire, et qui serait prépondérant dans le choix de l’offre, entacherait d’irrégularité la procédure de consultation.Le guide de bonnes pratiques adopte la même posture que le Conseil d'État : « afin de permettre aux candidats d'être "raisonnablement informés" et d'interpréter les critères d'attribution de la même manière, le caractère assez subjectif de certains critères tels que "la valeur technique de l'offre" ou son "caractère esthétique", impose à l'acheteur public de définir, avec précision, ce qu'il entend par ce critère en ayant recours à des sous-critères. Ces sous-critères doivent alors également être objectifs, opérationnels et non discriminatoires ».

II. Comment définir la valeur technique ?

Tout d’abord, il faut préciser ce que n’est pas la valeur technique : elle n’est pas l’appréciation de la qualité de la présentation du mémoire technique, ni l’appréciation de la conformité de l’offre. La bonne présentation d’un mémoire technique ou justificatif ne peut donner lieu à l’obtention de points au titre de la valeur technique. Ce qui est jugé est la valeur de l’offre, non celle du document permettant de l’appréhender. De même, la non conformité d’une offre de l’entreprise qui serait révélée par l’étude du mémoire technique entraine une exclusion de l'offre, cette exclusion intervenant en amont du classement des offres. L’article 53-III du CMP précise bien que « les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L’offre la mieux classée est retenue ».Mais comment définir cette valeur technique? Plusieurs procédés sont possibles. On peut d'abord détailler ce que l’on attend au titre de la valeur technique en indiquant des sous-critères. On peut aussi préciser dans le règlement de consultation ou dans la publicité ce que l’on entend par la valeur technique de l’offre, et ce, de façon directe ou indirecte.Mais le plus simple est d’utiliser un critère dénommé « valeur technique au vu du mémoire justificatif ». Ce procédé permet de définir indirectement la valeur technique par renvoi à ce qui est demandé au titre du mémoire justificatif. Pour un marché de travaux, on pourra utilement se reporter à la fiche technique n° 11 du guide de bonnes pratiques édité par l’observatoire économique de l’achat public. Pour un marché de contrôle technique, les indications fournies par la circulaire du 5 mai 1994 relative aux marchés de contrôle technique et à la détermination de l'offre la plus intéressante peuvent s'avérer très utiles. De façon générale, le pouvoir adjudicateur s’attachera à demander dans le mémoire justificatif les moyens humains et matériels que l’entreprise prévoit d’employer pour la réalisation des prestations et la description de la méthode d’action que l’entreprise entend mettre en œuvre pour répondre à des objectifs listés par le pouvoir adjudicateur. Ces objectifs ne devront pas empiéter ou être en contradiction avec les éléments minimum définis par le cahier des clauses techniques particulières, sur lequel tout candidat doit s’engager.Cela étant, le pouvoir adjudicateur ne doit pas oublier d’être cohérent. En effet, rien ne sert d’attribuer un marché sur la base d’un critère valeur technique, lui-même défini par le mémoire justificatif, si celui-ci n’est pas contractualisé par l’acheteur.Sources :