Sous-critères communicables ou éléments d’appréciations ?
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Tous les éléments permettant l’analyse doivent-ils être réellement portés à connaissance des candidats ? Telle est la question tranchée par le Conseil d'État dans une décision du 4 avril 2018.
Demain, la commune XY doit passer une consultation pour l'extension de son club-house (sujet ô combien sensible auprès de son tissu associatif à l'approche du barbecue de fin de saison). L'agent communal se retrouve donc seul devant son ordinateur pour rédiger la procédure. Petite commune, c'est seulement son troisième marché en quatre ans ; il n'a donc que vaguement entendu parler d'une réforme qui aurait supprimé le Code des marchés publics.
Après quelques recherches, l'acheteur novice consulte sur Légifrance le décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics et constate que l'article 62 indique que « les critères ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation » et que « selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ». Oui mais voilà, la commune est en procédure adaptée (il ne s'agit finalement que de remplacer le comptoir du bar et les menuiseries) et elle aimerait vraiment optimiser son analyse en décomposant ses critères plus finement. Sauf que le fameux décret en question n'évoque nulle part la possibilité d'avoir des sous-critères, et encore moins le niveau d’information à porter aux candidats.
Après un appel auprès du service commande publique de son intercommunalité, l'agent communal sait désormais qu'il est admis de jurisprudence constante qu'il est possible d'appliquer des sous-critères s'ils sont portés à connaissance des candidats (CE, 18 juin 2010, n° 337377, Commune de Saint-Pal-de-Mons). Mais son maire souhaite décomposer encore plus finement, avec ce que les praticiens dénomment sous un nom barbare : les « sous-sous-critères ».
Et cela tombe bien, car le Conseil d'État a rendu un jugement le 4 avril 2018 sur le sujet.
En l'espèce, à la suite d’un appel d’offres pour la passation d’un accord-cadre à bons de commande portant sur la création et la maintenance d’un système de gestion des bibliothèques numériques, le ministère de la Défense a attribué le marché à une entreprise. Le contentieux portait sur la prétendue non communication de sous-critères.
En effet, le règlement de consultation établissait deux critères (prix à 30 % ; technique à 70 %). Ce dernier lui-même décomposé en 5 sous-critères, parmi lesquels un sous-critère « présentation de la solution » représentant 30 points sur 100. Ce sous-critère apprécié à l’aune d’une « présentation de la solution hors robustesses » et « présentation de la solution partie robustesse » pondérés à l’identique mais non communiqués aux soumissionnaires.
Après différents jugements suite à recours d'un candidat évincé, le CE a finalement jugé « que ces mentions constituaient seulement des éléments d’appréciation, définis par le pouvoir adjudicateur pour préciser ses attentes au regard de chaque critère, lesquels n’étaient pas susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres, la pondération identique de ces deux éléments manifestant l’intention du pouvoir adjudicateur de ne pas accorder à l’un d’entre eux une importance particulière ».
Notre acheteur communal comprend donc qu'il a le droit de décomposer son sous-critère « solidité du plan de travail », avec une grille interne, non portée à connaissance des candidats, dans la mesure où il ne portera pas plus d'importance dans sa pondération à la solidité du châssis ou à la solidité des visseries. Mais pour autant, il aura une analyse fine à présenter au conseil municipal, lui permettant d'attribuer son marché au meilleur rapport qualité-prix.
Au regard de cette jurisprudence de la haute juridiction administrative, il faut surtout retenir que l'acheteur public est tenu d’informer les candidats d’un sous-critère ou d'un sous-sous-critère lorsqu'ils sont susceptibles d’influencer la réponse du soumissionnaire et donc le choix du titulaire. D'un point de vue pédagogique toutefois, rien n'interdit à l'acheteur de communiquer ces éléments au stade de la consultation afin de faciliter le travail au moment de la justification de son choix auprès des candidats.
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