La difficile arithmétique de la perte de chance dans le contentieux de la commande publique

La perte de chance consiste « dans la privation d'une possibilité soit de voir se réaliser une situation favorable, soit d'échapper à une situation défavorable ». Officiellement introduite par un arrêt du Conseil d'État de 1928 relatif à la fonction publique, avant d'être consacrée en matière de commande publique, elle occupe désormais une place importante dans les contentieux similaires.

La réparation du préjudice résultant de l'éviction irrégulière d'un candidat lors de la passation d'un contrat de la commande publique est admise s'il démontre qu'il a subi une perte de chance de se voir attribuer le contrat. Cette action indemnitaire permet l'engagement de la responsabilité extracontractuelle de l'administration, et peut être exercée indépendamment ou de manière accessoire à un recours tendant à la contestation de la validité du contrat. Si cette action est possible pour l'ensemble des contrats publics, c'est bien la passation des contrats de la commande publique qui produit l'essentiel du contentieux indemnitaire lié à la perte de chance.