Le Conseil d’État valide la clause Molière de la région des Pays de la Loire

Par Emmanuel Camus

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Par un arrêt du 4 décembre 2017, le Conseil d’État a pris une position dont il est peu dire qu’elle était très attendue sur la validité d’une clause qui commence à être insérée dans de nombreux marchés publics imposant aux cocontractants des personnes publiques de recourir aux services d’interprètes lorsque les personnels présents sur le chantier ne maîtrisent pas suffisamment la langue française. L’utilisation de cette clause d’« interprétariat » est jugée légale par le Conseil d’État qui ne suit pas, à cette occasion, les conclusions de son rapporteur public.

Par une instruction interministérielle du 27 avril 2017, le gouvernement avait pris position sur la légalité des clauses, dites « clauses Molière », qui consistent à imposer dans les procédures d’appels d’offres la maîtrise ou l’usage de la langue française par tous les salariés concourant à l’exécution d’un contrat public. Celles-ci avaient alors été considérées comme illégales, en ce qu’elles contreviendraient à la fois aux directives européennes, au Code du travail et aux règles applicables à la commande publique.

I. Une version édulcorée de la clause Molière

Toutefois il n’est pas question, dans le présent commentaire, d’une clause Molière au sens strict du terme, mais d’une version légèrement édulcorée : « la clause d’interprétariat ».

Celle-ci consiste à imposer aux titulaires de marchés de travaux que les personnels présents sur les chantiers justifient d’une maîtrise suffisante du français et, si tel n’est pas le cas, qu’ils prévoient l’intervention d’un interprète dans les langues concernées avec l’objectif, tel qu’il est affiché, de garantir une parfaite compréhension des droits sociaux des personnels et leur sécurité ainsi que celles des visiteurs en s’assurant qu’ils comprennent les ordres et directives de chantier.

À ce titre, le Conseil d’État ne manque pas de le préciser dans son communiqué accompagnant la décision : « ces "clauses d’interprétariat" ne doivent pas être confondues avec les clauses dites "Molière", qui visent à imposer l’usage exclusif du français sur les chantiers. »

Et ce sont des clauses similaires que la Région des Pays de la Loire a inséré dans un marché de travaux relatif à la mise en accessibilité handicaps et à la réfection des cours d’un lycée. L’article 8.4 du CCAP, intitulé « Obligations du titulaire en matière d’interprétariat », était ainsi rédigé comme suit :

  • 8.4.1 – Protection sociale - « Afin de permettre au maître d'ouvrage d'exercer son obligation de prévention et de vigilance, et sur demande du coordonnateur en matière de sécurité et protection de la santé, du maître d'œuvre ou du maître d'ouvrage, le titulaire est tenu de recourir, à ses frais, à un interprète qualifié dans les langues concernées, si les personnels présents sur le chantier, quelle que soit leur nationalité, ne disposent pas d'une maîtrise suffisante de la langue française pour leur permettre de comprendre la réglementation sociale en application du Code du travail. La prise en charge des frais d'interprétariat se fera aux seuls frais du titulaire.
  • 8.4.2 – Prévention de sécurité – « Afin de garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier lors de la réalisation de tâches, signalées par le coordonnateur en matière de sécurité et protection de la santé, le maître d'œuvre ou le maître d'ouvrage, comme présentant un risque pour la sécurité des personnes et des biens, notamment en cas de coactivité, les personnels affectés à l'exécution de ces tâches, et quelle que soit leur nationalité, recevront une formation spécifique à cette fin et devront être en mesure de comprendre et échanger sur les directives orales et/ou écrites nécessaires à l'exécution desdites tâches. A cet effet, et faute de maîtrise suffisante de la langue française par le personnel visé au précédent alinéa, le titulaire sera tenu, après information préalable du coordonnateur en matière de sécurité et protection de la santé et du maître d'œuvre, de veiller à l'intervention d'un interprète qualifié dans les langues concernées. La prise en charge des frais d'interprétariat se fera aux seuls frais du titulaire. »

C’est sans surprise que, suivant l’instruction du 27 avril 2017, la préfète de la région des Pays de la Loire a contesté la validité de ces clauses au soutien d’un référé précontractuel formé devant le tribunal administratif de Nantes, lequel a rejeté sa demande dans une ordonnance du 7 juillet 2017, contre laquelle le ministre de l’Intérieur se pourvoit en cassation.

II. Validation de la clause d’interprétariat

Dans un premier temps, le Conseil d’État rappelle le cadre juridique applicable au litige : notamment, les dispositions de l’article L. 4531-1 du Code du travail font peser sur le maître d’ouvrage une obligation d’assurer la sécurité et de protéger la santé des personnes qui interviennent sur un chantier de bâtiment ou de génie civil ; ainsi que l’article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui dispose que les conditions d’exécution d’un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives notamment au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public.

En filigrane, la question du travail détaché fait également son apparition : la possibilité de détacher des travailleurs représente une modalité d’exercice de la liberté de prestation de service au sein du marché intérieur de l’Union européenne. À ce titre, le Conseil d’État rappelle donc qu’une mesure nationale qui restreint l'exercice des libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne « ne peut être admise qu'à la condition qu'elle poursuive un objectif d'intérêt général, qu'elle soit propre à garantir la réalisation de celui-ci et qu'elle n'aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ».

Dans un second temps, la légalité des clauses en litige est donc appréciée à la lumière de ce cadre juridique. Celles-ci, dès lors qu’elles s’appliquent indistinctement à toute entreprise quelle que soit sa nationalité, ne sont pas discriminatoires ni ne constituent une entrave à la libre circulation. Le Conseil d’État considère, en outre, qu’elles présentent un lien suffisant avec l’objet du marché et poursuivent un objectif d'intérêt général dont elles garantissent la réalisation sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre.

Le pourvoi du ministre de l’Intérieur est donc rejeté, et la clause d’interprétariat a désormais de beaux jours devant elle.

III. Une décision discutée, une portée limitée

Il est impossible de commenter cette décision sans s’arrêter sur les conclusions du rapporteur public Gilles Pellissier, qui proposait l’annulation de l’ordonnance du tribunal administratif de Nantes et de la procédure de passation en litige. Celui-ci note ainsi que la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de prendre en compte des considérations sociales dans la définition de leurs besoins n’a pas pour objet de les autoriser à imposer des conditions d’exécution qui relèvent de la législation générale du travail.

Il considère également que les mesures en question seraient excessivement contraignantes et qu’elles s’ajouteraient à une obligation générale préexistante issue de l’article L. 1262-4-5 qui satisfait le même objectif, en imposant au maître d’ouvrage de porter à la connaissance des salariés détachés les informations concernées dans leur langue, par l’intermédiaire d’un support écrit, pratique plus aisée à mettre en place.

Une phrase, en particulier, résume bien les conclusions du rapporteur public : « pour le dire plus brutalement, de telles mesures générales qui ajoutent des garanties supplémentaires à une règlementation de base existante ont leur place dans cette règlementation du travail et non dans les conditions d’exécution d’un marché dont l’objet ne justifie pas spécialement de telles garanties ».

Enfin, Gilles Pellissier rappelle qu’il est important de ne pas faire abstraction du contexte de l’édiction de ces clauses, en mentionnant une impression d’instrumentalisation des finalités affichées : l’objectif premier de la région Pays de la Loire à travers l’utilisation de telles clauses ne serait pas celui affiché de la protection sociale les travailleurs du secteur de la construction ou de la sécurité, mais bien la lutte contre le travail détaché, comme cela ressortirait clairement d’une délibération de la région du mois de décembre 2016.

En conclusion, il est important de ne pas surestimer la portée de la validation de cette clause Molière qui ne dit pas son nom. Les précautions rédactionnelles employées par la région Pays de la Loire, ainsi que les objectifs d’intérêt généraux affichés, ont certainement sauvé celle-ci de la censure. De là à avancer que ce blanc-seing pourrait être généralisé, il y a un pas que l’on ne s’aventurera pas à franchir. Le tribunal administratif de Lyon, qui doit connaître d’un recours de l’ex-préfet de la région Rhône-Alpes contre une clause similaire, va par ailleurs très prochainement ouvrir un nouvel acte de cette interminable pièce de théâtre.

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