Le décret relatif aux marchés publics est enfin publié !

À titre liminaire, il sera relevé que, comme prévu, la publication du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics est accompagnée de celle d’un second texte spécifique aux marchés publics de défense ou de sécurité, le décret n° 2016-361.

• Champ d'application des nouvelles dispositions

Il convient tout d’abord de rappeler que le décret n° 2016-360 s’adresse à l’ensemble des acheteurs publics, pouvoirs adjudicateurs comme entités adjudicatrices. L’article 2 du décret précise toutefois qu’un certain nombre d’organismes, tels que la Banque de France, Pôle emploi et les offices publics de l’habitat, se trouvent soumis aux règles applicables aux autres acheteurs que l’État, ses établissements publics à caractère autre qu’industriel et commercial, aux collectivités territoriales ainsi qu’à leurs établissements publics et leurs groupements.

• Préparation des marchés

L’article 4 du décret maintient le changement de la terminologie employée en ce qui concerne la possibilité, pour les acheteurs publics de recourir au sourçage. Selon cet article, cette opération destinée à permettre aux acheteurs de mieux préparer leurs marchés s’intitule désormais « études et échanges préalables avec les opérateurs économiques ». Le changement de terminologie demeure cependant purement symbolique, et sûrement politique au regard des vives critiques émises à l’égard de ce type d’opérations, dès lors que le contenu de cette opération reste inchangé par rapport au projet de décret.

• Spécifications techniques

Il convient d’observer que le décret vient préciser, en son article 10, les conditions de recours aux labels. L’acheteur peut ainsi, sous conditions, exiger la présentation d’un label particulier dans ses spécifications techniques, ses critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché. Bien que cette faculté ne soit pas nouvelle, la rédaction de ces nouvelles dispositions applicables aux labels paraît toutefois plus intelligible et devrait permettre de limiter le contentieux de la passation des marchés relatifs à cette question.

• Allotissement

Le principe de l’allotissement est également précisé par le décret. Les acheteurs publics devront ainsi indiquer dans les documents de la consultation si les candidats peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire. Dans cette hypothèse, les documents de la consultation devront alors préciser les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d’attribution conduirait à attribuer à un même candidat un nombre de lots supérieur au nombre maximal. Qu’il s’agisse d’un marché passé en procédure formalisée, d’un marché dont la valeur est inférieure aux seuils européens ou d’un marché de services sociaux ou prestations juridiques, les acheteurs publics devront motiver et conserver leur décision de ne pas allotir le marché.

• Procédure adaptée

S’agissant des marchés passés selon la procédure adaptée, autrement dit ceux dont le montant est inférieur aux seuils européens, il est à noter que le décret prévoit que, lorsque l’acheteur public prévoit de négocier, il peut tout de même attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition toutefois d’avoir indiqué dans les documents de la consultation qu’il se réserve la possibilité de le faire. Les acheteurs publics devront ainsi veiller à bien rédiger les clauses de leurs marchés en ce qui concerne la possibilité de recourir ou non à la négociation afin de limiter le risque de contentieux sur ce point.

• Document unique de marché européen (DUME)

Pour ce qui est du DUME sous forme électronique, il convient seulement de relever que les dates d’entrée en application initialement fixées par le projet de décret, à savoir le 1^er avril 2017 pour les centrales d’achat, et le 1^er avril 2018 pour les autres acheteurs publics, a été confirmée. A noter que le DUME papier doit être accepté par l'acheteur en lieu et place des documents classiques de candidatures  prévus à l'article 48 du décret, pour une procédure engagée à compter du 1er avril.

• Critères de sélection et modalités de rejet des offres

Il convient d’observer que l’article 62 du décret réintroduit les critères d’attributions relatifs notamment à l’accessibilité, l’innovation, le respect du bien-être animal ou la biodiversité.

Par ailleurs, l’article 99 du décret impose toujours l’information des candidats du rejet de leur offre. Cependant, l’information des candidats quant aux motifs de rejet de leur offre ne sera automatique que dans le cadre des marchés passés en procédure formalisée. Dans les autres hypothèses, il appartiendra effectivement aux candidats évincés de demander la communication des motifs de rejet de leurs offres à l’acheteur public.

• Marchés fractionnés

Enfin, il convient de noter que le décret unifie l’ensemble des marchés fractionnés dans le cadre des accords-cadres. Ainsi, les marchés à bons de commande se sont plus envisagés que dans le cadre des accords-cadres.

L’analyse de ce nouveau texte étant toujours en cours, nul doute que celui-ci devrait continuer à faire l’objet de nombreux commentaires. En tout état de cause, il sera rappelé que, compte tenu des délais laissés aux acheteurs publics pour s’adapter à ce nouveau droit des marchés publics, la direction des Affaires juridiques de Bercy devrait aussi très bientôt remettre à jour ses fiches techniques destinées aux acheteurs publics, ceci étant précisé que ces derniers pourront également s’adresser à la cellule d’informations juridiques qui leur est dédiée afin de répondre à leurs questions.

Sources :

• Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
• Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité