1ᵉʳ octobre 2018 : des arrêtés pour dématérialiser qui se font attendre
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La commande publique sera-t-elle entièrement dématérialisée au 1er octobre 2018 ? Tel est l’objectif affiché, peut-être en contrariété avec les procédures de signature des textes réglementaires encore nécessaires. Pour que l’édifice réglementaire soit complet, il manque encore quatre textes… et leur application ! Une autre solution pourrait être de déréguler les communications électroniques, en ne prévoyant plus d’arrêtés d’application du décret relatif aux marchés publics.
Il est prévu, par le décret du 25 mars 2016, que les procédures de passation des marchés formalisés soient dématérialisées à une date précise, le 1er octobre 2018. Aux termes de l’article 41 du décret, lorsqu'une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d'achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs, les échanges devront être dématérialisés, et pas n’importe comment.
En effet, les dispositifs de communication électronique ne devront pas être discriminatoires (pour respecter le principe de liberté d’accès à la commande publique) et être disponibles et compatibles avec les outils actuels. À ce titre, un arrêté doit définir des exigences minimales… mais il n’a pas encore été pris, ni une consultation engagée.
Les modalités de signature électronique d’un marché par les acheteurs publics, les modalités de sauvegarde des documents transmis par le candidat ainsi que les modalités de dématérialisation du certificat de cessibilité des créances doivent également faire l’objet d’arrêtés distincts.
Face à cette attente, les acheteurs peuvent espérer plusieurs issues. La première est la mise en marche de la machine réglementaire de l’État, sans doute de la direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie, qui réussira dans un délai assez court à produire les arrêtés nécessaires et à prévenir suffisamment en amont les fournisseurs publics et privés de solutions informatiques dans le domaine pour qu’elles soient disponibles et compatibles au 1er octobre 2018.
La deuxième est l’absence de textes réglementaires dans les délais, ou dans des délais si courts que les solutions pratiques ne pourront émerger. La probabilité d’une signature des arrêtés le 25 septembre 2018 n’est pas inenvisageable. Dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs pourront se tourner vers les exceptions prévues par l’article 41 du décret pour échapper à l’obligation de dématérialiser leurs marchés formalisés. En particulier, l’impossibilité technique de bénéficier de solutions software (art. 41, 4°) ou hardware (art. 41, 5°) pour dématérialiser pourrait être une voie de sortie utilisable si le juge administratif n’en a pas une lecture trop stricte.
La troisième et dernière issue envisageable est la modification du décret par le pouvoir réglementaire en supprimant, par exemple, la nécessité de textes d’application à cet égard. L’exemple de la dématérialisation des déclarations d’intention d’aliéner est à garder en tête : en effet, alors qu'il était prévu un arrêté fixant les conditions dans lesquelles sont effectuées les transmissions par voie électronique de la déclaration d'intention d'aliéner en 2012, un décret a supprimé cet instrument en 2017 (C. urb., art. R*213-26-1, abr. par D. n° 2017-932 du 10 mai 2017, art. 3). Le pouvoir réglementaire en a supprimé la nécessité, laissant les collectivités locales dans une certaine liberté et une solitude certaine pour définir les conditions de dématérialisation.
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