Au nom du patriotisme économique, faut-il supprimer le Code des marchés publics français ?

Par Laurent Chomard

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Tel un serpent de mer, la question de la suppression du Code des marchés publics refait surface. Si celle-ci est d'abord invoquée au nom de la simplification, le patriotisme économique tend à s'y substituer, dans un contexte économique morose. Aussi, nous allons étudier si au nom du patriotisme économique, il convient de supprimer le Code des marchés publics (I).

Après avoir rappelé les dernières accusations formulées à l’encontre du code, nous verrons en quoi le code des marchés publics français n’est qu’un bouc émissaire de la réglementation européenne (II), puis nous rappellerons l’importance d’une vision française du droit européen des marchés publics qui (III), au surplus d’offrir un cadre pratique aux acheteurs (IV), contribue au soft power économique de la France dans le monde (V).

I. Le Code des marchés publics au banc des accusés  

Le ministre du Redressement productif Arnaud Montebourg, dans le cadre de sa défense du Made in France, a menacé, le 19 novembre dernier, de dissoudre l’UGAP (la centrale d’achats publics prévue par l’article 9 du Code des marchés publics) « qui selon lui n’achète pas assez aux entreprises françaises ». Le président du conseil général de l’Orne, mais aussi de la Commission consultative des normes et dernièrement nommé « médiateur des normes », Alain Lambert, vient de réclamer, quant à lui, la suppression pure et simple du Code des marchés publics, au motif que celui-ci enferme les administrations publiques « dans un corpus de règles communautaires bien connues, mais au surplus françaises, qui viennent pénaliser nos propres entreprises, au bénéfice de celles des pays voisins ».Dans un communiqué du 10 décembre dernier, l’Association pour l’achat dans les services publics (Apasp) s’est insurgée contre ces accusations d’antipatriotisme en rappelant très justement que « les acheteurs publics exercent leur métier dans un cadre juridique européen (les deux directives en cours de révision) et national (le Code des marchés publics et l’ordonnance de 2005) » et rappelle la pénalisation du droit des marchés publics issu des lois de 1990 instaurant en particulier le délit de favoritisme qui sanctionne strictement le respect de ces mêmes règles.

II. Le protectionnisme économique sanctionné par le juge européen

À droit constant, le seul patriotisme possible est celui privilégiant le mieux disant en minorant le prix dans le choix de l’offre et en surveillant, par la mise en place d’audit sociaux, le respect des conventions internationales de l’Organisation internationale du travail.En effet, les politiques semblent oublier que l’acheteur public est contraint par la jurisprudence européenne de ne pas « privilégier les entreprises françaises », la préférence locale comme la préférence nationale étant contraires aux principes de libre concurrence et de non-discrimination. Ainsi, la CJCE, par un arrêt du 3 juin 1992, Commission c/ République italienne, aff. C-360/89, censure comme discriminatoire le fait de réserver des marchés publics aux entreprises ayant leur siège social dans la région où ils doivent être exécutés. Seule l’obligation d'implantation géographique à proximité de l’acheteur public peut constituer une condition d'obtention du marché, si elle est justifiée par son objet ou ses conditions d'exécution (voir CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-Minervois, n° 131562 et CE, 14 janvier 1998, Société Martin-Fourquin, n° 168688).

III. Le Code des marchés publics : une francisation du droit européen des marchés publics

Pour autant, la suppression du Code des marchés publics souhaitée par Alain Lambert ne permettra pas plus de faire du patriotisme dans l’achat public. Pire, c’est la suppression même du Code des marchés publics qui serait un recul.En effet, le Code des marchés publics est une transcription « à la française » des règles communautaires des marchés publics. Le juge européen est parfois amené à se prononcer sur l’interprétation française des directives à la demande de la Commission. La France défend sa vision de l’achat public devant les prétoires et trouve parfois un terrain d’entente avec la Commission européenne par rapport aux infractions que celle-ci constate. Ainsi, la Commission européenne a décidé de classer en juin 2008 une procédure d'infraction contre la France qui faisait suite à un arrêt du 20 octobre 2005 par lequel la Cour de justice avait constaté que, en réservant, par une législation nationale, un type particulier de marchés de services, à savoir la mission de maîtrise d'ouvrage déléguée, à une liste exhaustive de personnes morales de droit français, la France avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de la directive 92/50/CEE relative à la passation des marchés publics de services et de l'article 49 du Traité CE.

IV. Le Code des marchés publics : un cadre pratique et déontologique de l’achat public

Alain Lambert reproche aussi au Code des marchés publics de complexifier le droit des marchés publics en obligeant à des « procédures interminables, coûteuses et inefficaces ». Ce reproche ne peut viser que les marchés en dessous des seuils des procédures formalisées. En effet, pour les marchés au dessus des seuils, la suppression du Code des marchés publics ne changerait pas la situation, le texte n’étant en la matière qu’une transcription française des directives européennes.Or, en dessous des seuils communautaires, le code prévoit par un seul article la passation de ces marchés : l’article 28, qui pose la « procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur ». Le code n’institue pas des « procédures interminables », ce sont les acheteurs publics qui, bien souvent, copient les process des procédures formalisées dans le cadre de leur procédure adaptée.Le manque de règles posées par le code en la matière est même une source d’incertitude juridique. Ainsi la procédure adaptée doit prévoir les règles concernant l’infructuosité éventuelle de la procédure, celle-ci n’étant pas fixée par le code, mais le pouvoir adjudicateur n’y pense pas, car il est habitué aux règles gérant toutes les situations dans le cadre d’une procédure formalisée.Le Code des marchés publics est donc un corpus de règles pratiques et déontologiques qui permettent au pouvoir adjudicateur d’acheter en respectant les principes constitutionnels de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, mais aussi les normes fondamentales pour la passation des marchés publics qui résultent directement des règles et principes communautaires, comme le rappelle la communication interprétative de la commission du 23 juin 2006 relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives « marchés publics ».

V. Le Code des marchés publics participe au soft power économique de la France

Enfin, il serait paradoxal de supprimer le Code des marchés français alors que celui-ci inspire de nombreux pays dans le monde, comme le Maroc, l'Algérie ou la Tunisie. Or, l’enjeu économique de l’influence du droit français dans le monde est sans commune mesure avec ce qu’il pouvait être par le passé, du simple fait de l’explosion du commerce mondial. Comme il est écrit dans le rapport du Conseil d’État de 2001 sur l’influence internationale du droit français : « Servir de modèle pour l’adoption ou la réforme d’une législation d’un autre État ou les règles de fonctionnement d’une organisation internationale c’est, pour un État, donner un avantage aux entreprises qui connaissent et pratiquent le modèle et donc favoriser les entreprises nationales ».Sources :

 

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