La réforme du droit des marchés publics : les nouvelles règles sur les avenants

I. L’architecture générale des modifications en cours d’exécution des marchés

La nouvelle architecture résulte de l’article 72 de la directive 2014/24 fondée sur la jurisprudence européenne, en particulier, l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 19 juin 2008 (CJCE, 19 juin 2008, Pressetex Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06).L’ordonnance de juillet 2015 et le décret n° 2016-360 reprennent quasiment mot pour mot les dispositions de l’article 72 de la directive sans traduire les termes employés par la directive sous la forme d’avenant ou non. Néanmoins, la Direction des affaires juridiques de Bercy dans sa fiche explicative sur « les modalités de modifications des contrats en cours d’exécution » précise que « les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial. »  En fait, il sera nécessaire d’établir une pièce ayant valeur contractuelle, que nous appelons avenant, lorsque la modification crée  de nouveaux droits et obligations pour les parties au contrat. A savoir, que l’article L1414-4 du CGCT sur le passage des avenants en commission d’appels d’offres (CAO), même après la réforme l’ayant visée lors de la sortie de l’ordonnance (cf. art 101 de l’ordonnance), continue de parler d’avenant.  Dans l’ordonnance elle-même, le seul article en rapport direct avec l’avenant est l’article 65  qui renvoie essentiellement au décret. Pourtant, une disposition y figure,  qui de prime abord semble être une formule dont l’intérêt pratique parait inexistant, mais qui constitue, en réalité, la pierre angulaire de la nouvelle architecture sur les modifications en cours d’exécution des marchés et accords-cadres.L’article 65 stipule que  «ces modifications ne peuvent changer la nature globale du marché public». Or, l’article 72 de la directive en fait la clef de voûte de ces divers cas permettant les modifications de marchés ne nécessitant pas de nouvelle procédure de passation, notamment en indiquant qu’ « une modification d’un marché ou d’un accord-cadre en  cours est considérée comme substantielle [..], lorsqu’elle rend le marché ou l’accord- cadre sensiblement différent par nature de celui conclu au départ. »  Même si elle rajoute, comme le fait le décret en son article 139 alinéa 5, des cas précis permettant d’identifier une modification substantielle (voir l’article 139 alinéa 5 aux points a, b, c et d).  L’ancienne notion de « bouleversement de l’économie du marché » que l’acheteur avait en tête lors de l’élaboration d’un avenant est remplacée par celle « de modification de la nature globale du marché ».

II. Les six cas permettant les modifications

Élément de simplification par rapport à l’ancien article 20 du Code des marchés publics sur les avenants dont la légalité résultait essentiellement de la jurisprudence et de son interprétation de la notion de bouleversement économique du marché, six cas sont précisément listés autorisant à une modification en cours d’exécution du marché.1/ Les clauses de réexamenCette terminologie est identique à celle utilisée jusqu’ici dans les contrats de partenariat  (voir clausier type de la mission d’appui aux partenariats publics privés) permettant de renégocier les conditions financières d’exécution du contrat en fonction de la survenance d’événements affectant l’une des parties. Cette sorte de clause de rendez vous est totalement nouvelle en marché public mais à la différence d’une clause de rendez vous, les modifications ne peuvent concernées que la variation des prix ou des options précisément définies dès le marché initial comme la levée d’une option d’achat dans un marché de crédit-bail.2/ Les prestations supplémentaires devenues nécessairesCe cas de figure correspond à un des anciens cas de marché négocié sans mise en concurrence sous forme de marché complémentaire (voir art 35 al II 5° du Code des marchés publics 2006) mais concernant désormais toutes types de prestations et non limités aux prestations de services ou travaux et sans conditions d’imprévisibilité. Désormais, les prestations devenues nécessaires et non prévues initialement dans le marché peuvent  être commandées, si le changement du titulaire est impossible pour des raisons économiques ou techniques et si un tel changement entrainerait un inconvénient majeur ou une augmentation importante des coûts. À savoir que s’applique toujours la règle des 50 % maximum d’augmentation du marché initial.  3/ Les prestations supplémentaires imprévisiblesIl s’agit de l’hypothèse lorsque la modification du marché est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir. Ce cas de figure fait écho à la théorie administrative de l’imprévision et  correspond aux sujétions techniques imprévues de l’ancien article 20 du Code 2006.4/ Le remplacement du titulaire La modification est possible lorsqu’elle tend à permettre la désignation d’un nouveau titulaire en application d’une clause réexamen ou d’une option ou en cas de cession de marché public. Les deux premiers cas nous semblent étranges plus intéressant et concret est le cas de la cession. Contrairement à la jurisprudence européenne d’ailleurs précédemment évoquée  (CJCE, 19 juin 2008, Pressetex Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06), le décret conformément à la nouvelle directive 2014/24  permet désormais le changement de titulaire en cas de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité.5/ Les modifications non substantiellesAucune condition de montant n’est prévue dans ce cas de figure néanmoins la modification ne doit pas changer la nature globale du marché et le décret prévoit quatre cas où la modification est considérée comme substantielle par exemple en cas de modification de « l’équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d’une manière qui n’est pas prévue dans le marché public initial ». 6/ Les modifications à 10 ou à 15 % du marché initialSous l’empire de l’ancien code, la jurisprudence considérait que les avenants en plus values bouleversaient l’économie du marché lorsqu’ on était en présence d’une augmentation comprise entre 15 et 20 % du montant du marché initial. Dorénavant,  la règle est plus précise mais plus sévère puisque le décret fixe une règle de 10 % pour les marché fournitures et services et de 15 % pour les marchés de travaux.

III. Les formalités procédurales à respecter dans certains cas

L'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 a été remplacé depuis le 1^er avril 2016  par l’article L1414-4 du CGCT  qui prévoit néanmoins les mêmes dispositions à savoir que  « Tout projet d'avenant à un marché public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres. Lorsque l'assemblée délibérante est appelée à statuer sur un projet d'avenant, l'avis de la commission d'appel d'offres lui est préalablement transmis.  Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés publics qui ne sont pas soumis à la commission d'appel d'offres. »La réelle nouveauté résulte de l’article 140 III du décret qui prévoit l’obligation de procéder à un avis de modification publié au JOUE,  pour les marchés passés selon une procédure formalisée lorsque la modification résulte de prestations supplémentaires devenues nécessaires ou de prestations supplémentaires imprévisibles.Sources :

• CJCE, 19 juin 2008, Pressetex Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06

• « Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution » - DAJ, ministère de l’Économie

Publié le 21 juillet 2016 (Lettre Légibase Marchés publics, n° 159)